作者：蔡億達律師（本會副秘書長）
（以下案情摘錄自智慧財產及商業法院110年度民商訴字第8號民事判決）原告為「e.blender」商標之商標權人，指定使用於果汁機等商品。某日，原告發現有其他業者在蝦皮網站、雅虎奇摩拍賣網站及露天市場網站販售有「e.blender」商標之萃茶機，一怒之下控告被告雅虎公司、露天公司及蝦皮公司等疏未注意事前審核販售之商品是否具有合法授權而具有過失，依商標法向被告雅虎公司等請求損害賠償。問題的關鍵在於，電商對於平台內的仿冒商品，需盡到什麼程度的注意義務？
智慧財產及商業法院判決上開電商無罪，理由略為：電商的侵權責任，應視其所採行之電子商務交易模式、介入銷售行為之程度、能否預見或避免損害發生之注意程度等，以判斷其是否有違反應盡之注意義務。本件被告（即電商）與賣家間之電子商務交易模式為C2C（customer to customer），被告並未介入賣家與消費者間之銷售行為。又被告有提供檢舉管道，能迅速將疑似侵權商品之購物網頁移除。且在權利人檢舉前，被告實難知悉賣家所販售者是否為侵權商品，自難認被告有任何故意或過失。
然而光憑「電子商務交易模式、介入銷售行為之程度、能否預見或避免損害發生之注意程度」等語句，一般人可能很難界定，到底要介入到什麼程度、預見到什麼程度，才算是有侵權的故意或過失？透過情節類似的2008年Tiffany (NJ) Inc. v. eBay, Inc.一案，我們可以更深入剖析其中的界線何在。
Tiffany為美國知名的珠寶品牌，Tiffany在2003年至2006年間，積極控訴仿冒Tiffany商品的業者，但是仿冒行為與仿冒品的銷量卻日益攀升。最後，Tiffany決定劍指銷售仿冒品的大本營-eBay。Tiffany指出，有大量的Tiffany仿冒品在eBay上販售，「Tiffany」是eBay的熱門關鍵字，也時常出現「Hot List」商品推薦頁面，然而根據Tiffany的調查，在eBay上僅有5%的商家賣的是真品，有高達73％的賣家確定是販售仿冒品。Tiffany認為，eBay既然藉由販售Tiffany獲取高額利潤，理應定期巡檢、調查並撤除販售仿冒品的網拍頁面上。eBay沒這麼做，是有過失。而高達73％的仿冒比例也足以認定eBay明知其網站上有大量賣家販售仿冒品，卻放任這個現象持續存在。eBay的抗辯則與我們在110年度民商訴字第8號民事判決看見的相似；eBay未實際介入交易，eBay有健全的檢舉機制，在權利人檢舉前，eBay實難知悉賣家所販售者是否為侵權商品等等。
在本案中，有兩件事是沒有爭議的。第一，eBay自承，因為Tiffany屢次向eBay提出檢舉，eBay認知到在其網頁販售的Tiffany商品中，有相當比例是仿冒品。第二，在Tiffany提出檢舉前，eBay並不確定哪個賣家在販售仿冒品（因為eBay認為發現並檢舉仿冒品是權利人的責任，eBay沒有義務主動調查）。
法院認為，eBay概括性地認知到其網站上有販售Tiffany仿冒品（generalized knowledge），至於具體而言是誰在販售仿冒品（specific knowledge），eBay並不知悉。而光憑概括性的認知，無法認定eBay有侵害Tiffany商標權的故意或過失。根據最高法院在Inwood一案建立的標準，商品或服務的提供者若明知或可得而知其買家正在進行侵害商標權的行為，卻仍然提供其商品或服務，在此前提下，方能將商品或服務的提供者一併究責。既然eBay有完善的檢舉制度，又無證據證明eBay在接獲Tiffany的檢舉後，仍刻意對被檢舉的賣家視而不見，難謂eBay有侵害Tiffany商標權的明知或故意。
Tiffany (NJ) Inc. v. eBay, Inc.一案建立了一個明確的標準可供參照，即商標權人若證明電商「明知或可得而知其具體特定之客戶正在進行侵權行為，卻怠於作為並繼續提供服務」，電商很可能會與該侵權人負連帶損害賠償責任。此準則也間接否認了「電商有主動調查義務」的主張。接獲檢舉只是「知悉」的一種方式，並不限於此。例如2011年的Louis Vuitton v. Akanoc Solutions一案中，Louis Vuitton透過Akanoc的內部郵件，成功證明了Akanoc明知其客戶正在販售Louis Vuitton的仿冒品，卻依然為其客戶提供仲介買賣的服務，最後Akanoc與實際販售仿冒品的侵權人一同負擔連帶賠償責任。
回到智慧財產及商業法院提出的三項判斷標準，「電子商務交易模式、介入銷售行為之程度、能否預見或避免損害發生之注意程度」。我們可以發現，其實重點在於後兩項標準，「電子商務交易模式」只是判斷「介入銷售行為之程度」及「預見或避免損害發生之注意程度」的輔助要件。介入程度是用於判斷電商知悉「具體特定之客戶正在侵權」的可能性，若介入程度低（例如C2C的經營模式），知悉的可能性就低。而「能否預見或避免損害發生之注意程度」則用於判斷電商是否在知悉後依舊怠於作為。具體而言，仍可歸結為上面那一句話：「電商是否明知或可得而知其具體特定之客戶正在進行侵權行為，卻怠於作為並繼續提供服務」。