作者：劉永沛（上海交通大學凱原法學院）

一、問題

專利侵權糾紛中的合法來源抗辯，是在被訴行為（使用、許諾銷售、銷售）構成侵權時，在提供合法來源之後，可以只承擔停止侵權之責，而不承擔賠償之責。本案主要討論合法來源抗辯的證明責任。

二、訴訟史

（一）起訴

寧波搏盛閥門管件有限公司（簡稱搏盛公司）向浙江省寧波市中級人民法院（簡稱一審法院）起訴，請求判令寧波歐琳實業有限公司（簡稱歐琳公司）、寧波歐琳廚具有限公司、寧波歐琳網絡科技有限公司停止侵害其外觀設計專利權，並賠償損失。一審法院根據歐琳公司申請，追加寧波市鄞州時蓉塑膠有限公司（簡稱時蓉公司）為被告參加訴訟。

（二）一審

2016年7月29日，一審法院經審理，判定侵權不成立，作出（2016）浙02民初14號民事判決，駁回博盛公司全部訴訟請求。

（三）二審

博盛公司不服一審判決，向浙江省高級人民法院（簡稱二審法院）提起上訴。

2017年3月27日，二審法院經審理，判定被訴行為構成專利侵權，歐琳公司等有關現有設計抗辯、合法來源抗辯的主張不能成立，作出（2016）浙民終696號民事判決，撤銷一審判決，判令歐琳公司等停止侵權並賠償博盛公司損失8萬元。

（四）再審

歐琳公司不服二審判決，向最高人民法院（簡稱最高法院）申請再審，並以被訴侵權產品系時蓉公司提供為由，主張合法來源抗辯。

2017年9月28日，最高法院經過審理，作出（2017）最高法民申1671號民事裁定，駁回歐琳公司的再審申請。

三、案件事實

涉案專利為第200930140537.8號外觀設計專利，名稱為「開關（圓形雙頭-1）」，專利權人是博盛公司。涉案專利圖片如下：

四、最高法院說理

1.侵權成立

最高法院認為，被訴侵權產品與涉案專利整體形狀基本近似，尤其是在使用狀態下，面板佔主要視覺部分，整體視覺效果差別細微。

本案中，被訴侵權產品與涉案專利均為帶有兩個圓形按鍵的開關，其上部均有一個圓形面板，面板上方有兩個高矮齊平、上寬下窄的圓柱形按鍵頭，面板下方均有一個圓柱形、帶有等分凸筋的固定座，固定座下方與兩個按鍵頭對應的位置處分別設有兩個圓柱形套管。二者主要有以下區別：（1）涉案專利的按鍵頭上有多個環形圖案設計，被訴侵權產品上沒有相應設計。（2）涉案專利按鍵頭下方的面板上有兩個圓形凸台，被訴侵權產品上沒有相應設計。（3）被訴侵權產品的固定座相對更為厚實，固定座下方有圓柱形套管，涉案專利的固定座相對更為單薄，下方沒有圓柱形套管。（4）被訴侵權產品的固定座下方雖同樣有兩個圓柱形套管，但該套管可以從固定座上拆下，套管內有拉索。（pa.6）

本院認為，將涉案專利與被訴侵權產品相比較，二者整體形狀基本近似，均包括圓形面板，面板上方有兩個高度相同且上寬下窄的圓柱形按鍵頭，面板下方均有固定座和兩個圓柱形套管。而有關涉案專利的檢索報告，以及再審申請人提交的第3733號公證書中，均沒有公開在圓形面板上設置兩個高度相同且上寬下窄的圓柱形按鍵頭的設計特徵。且在使用狀態下，圓形面板及其上方的圓柱形按鍵頭更容易被一般消費者觀察到。因此，二者的相同點對整體視覺效果更具有顯著影響。二者的區別主要位於面板下方，被訴侵權產品安裝在水槽上後，所述區別在使用狀態下難以被一般消費者觀察到，故對整體視覺效果不具有顯著影響。雖然被訴侵權產品的面板上並無圓形凸台，但該區別所佔產品的整體比例較小，屬於局部細微差別，對整體視覺效果不具有顯著影響。綜上，二審判決認定被訴侵權產品的設計與涉案專利相近似，落入涉案專利權的保護範圍，並無不當。（pa.7）

2.現有設計抗辯不成立

最高法院認為，因為作為現有設計的「台控」的按鍵頭為兩個相切的圓柱體，而被訴侵權產品為兩個上寬下窄、各自獨立的完整圓柱體，二者的視覺效果差異明顯，故現有設計抗辯不成立。

本案中，再審申請人主張3733號公證書中的水槽及其「台控」照片構成涉案專利的現有設計。將該公證書中的有關照片與被訴侵權產品比較，照片中「台控」的按鍵頭為兩個相切的圓柱體，而被訴侵權為兩個上寬下窄、各自獨立的完整圓柱體，二者的視覺效果差異明顯。因此，二審判決認定二者不屬於相同或者近似的外觀設計，並無不當。再審申請人有關現有技術抗辯的主張不能成立。（pa.9）

3.合法來源抗辯不成立

因為歐琳公司提供的證據不符合交易習慣。具體如下：
（1）不能舉證證明「採購訂單」與「買賣總合同」有關。兩份證據不能相互印證，不足以證明被訴侵權產品源於時蓉公司。
（2）歐琳公司不能提供合同、發票、付款憑證等符合交易習慣的證據。
（3）時蓉公司出具的「產品清單」，系由時蓉公司單方出具，缺乏相關證據佐證，其真實性難以確認。
（4）時蓉公司系案件當事人，其出具的「聲明」以及被訴侵權產品由其生產的主張均屬於「當事人陳述」，因不能提出其他相關證據，其主張不予支持。

綜上，最高法院認為，歐琳公司有關被訴侵權產品具有合法來源，其未使用、銷售、許諾銷售被訴侵權產品的理由不能成立，不能免除其賠償責任。

五、反思

在專利侵權中，合法來源抗辯適用於為生產經營目的使用、許諾銷售和銷售三種行為。由於這是針對所有專利類型的抗辯，但外觀設計專利權中沒有「使用」權，故抗辯中的「使用」行為只適用於發明專利和實用新型專利，而不適用於外觀設計專利。也就是說，對於外觀設計專利來說，抗辯集中在「許諾銷售」和「銷售」兩種行為。這是在專利法內部因權項不同而產生的差異。相較而言，這類似於商標法中的銷售者合法來源抗辯。

合法來源抗辯由侵權者提出證據證明。對於主觀方面，即侵權者「不知道」銷售的是侵權產品，因為無法證明「不知道」，只要主張不知道即滿足。侵權者「知道」侵權產品而銷售的證明責任轉由權利人承擔，如果不能證明「知道」即屬「不知道」。

在客觀方面，則要滿足「合同來源」的條件。所謂「合法來源」是指取得被訴產品的行為合法，而不是指產品的「源頭」合法。合法性的證明在證據上要滿足一定的條件，即要符合通常的交易習慣。如果不滿足交易習慣，則無證明力。比如：證據不能相互印證；不能提供合同、發票、付款憑證等證據；單方出具的證據缺乏相關證據佐證，其真實性難以確認；僅有當事人陳述，又不能提出其他相關證據。本案中，抗辯的重要證據是由一方當事人提供給另一方的「聲明」，因其不獨立而不足以成為證據，而只能成為「當事人陳述」，僅此沒有證明力，不能產生抗辯的法律後果，不能免賠償之責。

在商品流通過程中，銷售環節往往不具備判斷侵權與否的能力，故專利法賦予其可抗辯的權利，目的是把侵權的源頭找出來，「標本兼治」。從證據角度來看，流通環節的合同簽訂、支付憑證的索取等都是不可少的，可以最低限度減輕一旦被動地「無辜」侵權造成的損害。一旦無法證明，撇清關係，就可能作為共同侵權人承擔連帶賠償責任。

前述乃是典型情況，在侵權產品生產者和銷售者實際上可能構成共同侵權之時，出於商業考慮或者其他考慮，生產者也有可能欲自己「獨自擔當」責任，也設法讓銷售者不承擔賠償責任。這時的證據審查就有依商業慣例推斷的可能，不能抗辯成功者不能免責，方能達到專利法的初衷。畢竟，侵權人的連帶賠償責任更有利於專利權人。

附：規範

《專利法》（2008）

第70條 為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而製造並售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。

《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》

第25條 為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而製造並售出的專利侵權產品，且舉證證明該產品合法來源的，對於權利人請求停止上述使用、許諾銷售、銷售行為的主張，人民法院應予支持，但被訴侵權產品的使用者舉證證明其已支付該產品的合理對價的除外。
本條第一款所稱不知道，是指實際不知道且不應當知道。
本條第一款所稱合法來源，是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業方式取得產品。對於合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應當提供符合交易習慣的相關證據。