作者：劉永沛（上海交通大學凱原法學院）
在Trips（AGREEMENT ON TRADE-RELATED ASPECTS OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS, as amended on 23 January 2017）的前言中，有一個表述經常並引用，即「成員確認知識產權是私權」。
Members, … Recognizing that intellectual property rights are private rights;
對這句話的解釋，常常是誤導性的，甚至是膚淺而無根的，但它已經演化成了常人的常識的一部分。此處的常人是指平均態的人，包括我們每一個人，你和我（此在）。（海德格爾，2016） 但是，在常識中，也就有更多被遮蔽和遺忘的成分，有必要對其稍加澄清和分析。
rights是權利，與power相對。rights這個詞本身就含有私（private）的意思，私有是權利的前提。所以，rights = private rights，不會因為加上private就使rights有所改變。private作為形容詞定語的作用，僅僅是一種強調、修辭，或者習慣的說法。對於市場經濟高度發達的成員，這是不言而喻的，但對於從計劃經濟轉向市場經濟的成員，對private的強調，則有一種強大的認識論意義，可以使私權的萌芽、生長發達和保護獲得正當性。
intellectual property rights這個表達，在轉移為漢語的法律移植過程中，不管是譯為「知識產權」或者譯為「智慧財產權」，都會有意義的流失。rights是權利，非常廣泛，包括政治權利、經濟權利等諸多面向。property rights指財產權，僅僅是rights中一種，最典型的是所有權，比如房產、存款等。財產權的制度安排是為了保證交易的可能、效率和安全。財產權作為私權體現在其權利主體的地位平等上，即使國家作為一方，個人作為另一方，雙方在交易中的地位也是平等的。而intellectual property rights（暫且譯為知識產權）作為「無形財產權」是財產權的一種，以區別於「有形財產權」。所謂「無形」和「有形」，其區別主要表現在保護的「客體」上：知識產權保護的客體，可以簡化為是對人的「表達」所生的「財產權」，比如版權保護表達本身、專利權保護表達中的技術內容（或裝飾內容）、商標權保護表達中的識別含義，除此之外，仍在不斷發展變遷中。有形財產權保護的客體主要是「物」，比如汽車等。
一、邏輯
現在，我們看如下陳述，它是一個判斷句：
intellectual property rights are private rights（知識產權是私權）。
這個判斷句的邏輯表達是：A = A。它其實是一個結論，是一個三段論的結論，在這個陳述中把推論過程省略了。完整的邏輯結構如下：
所有財產權都是私權，
知識產權是財產權，
所以知識產權是私權。
分析判斷不會產生新的知識，結論就包含在前提之中。在這個演繹式的分析推理中，「所有財產權都是私權」是大前提，「知識產權是財產權」是小前提，「知識產權是私權」是結論。這個陳述或者為「真」，或者為「假」。要保證這個演繹過程的正確性，基於大、小前提的正確性。這些陳述在推理的過程中，都是需要解釋的。（拉倫茨，2020）
先看大前提。「所有財產權都是私權」並非一定正確。私權的理念，最基本的就是平等保護。而平等，通常是一個理想。比如，如果對於個人財產、集體財產和國家財產進行區別的國家，不管是歷史所造成的習慣性影響，還是政治權力結構的約束，都會產生不平等的觀念和現實。比如在過去物權法立法過程中的爭論，就體現得非常明顯。流傳的爭論，則稍微隱而不顯，或扭曲變成了「窮人的打狗棒應不應該與富人的寶馬別墅同等保護」，但本質上是一樣的。但理想之所以為理想的價值，在於雖然不可能完全實現，但可能無限逼近。
再看小前提。「知識產權是財產權」，這個小前提是其他推理的結論構成的。因為財產權的概念（或者類型）有規範的含義，財產權的取得、變更、處分等要遵循規範的要求，比如誠信、有償、等價等。在財產權的取得上，可以通過創造財富的事實而原始取得，也可以繼受取得，但前提是要先存在財產。在知識產權的產生和取得上，就沒有那麼直觀、也沒有那麼直接。比如說到專利權，我們通常說「被授予專利權」，商標權中有「商標授權確權」的雙重表述，似乎是國家把權利授予了申請人。這些表述遮蔽了這些權利的本質。從專利法和商標法的演化，可以有一些更深入的認識。比如英國的《壟斷法案》，就是把英王特許的特權廢除，而僅保留專利的「壟斷權」，其最基本的「以公開換保護」原則持續到今天，是對申請人「在創新中所做出貢獻」的確認。同樣，商標權的產生，在使用優先的國家，是對商標使用中產生「顯著性」的確認。註冊優先的國家，也沒有根本上改變這個本質，註冊行為只是對「顯著性」的確認，是商標權產生和取得的可能性條件。如果把註冊行為視為是「授權」則遮蔽了「無使用則無商標」這一基本事實。所以，註冊行為本質上也是一種確認行為。但是，超越商標的財產屬性，把它作為一種工商社會治理的行政工具，不論是政府和民間，不管是觀念上還是實踐上，都普遍存在。中國新一輪的商標法修改草案，處處是這種衝動。所以，「知識產權是財產權」這個小前提，也不是理所當然的，而是常在搖擺不定中。
綜上所述，「知識產權是私權」，這個陳述（判斷）本身，有時可能是真的，有時可能是假的。它的大前提和小前提，都不是堅固的。從邏輯上，並不能當然推出這個結論。在我們的表述中，也就不能把它作為真理接受下來，直接不加批判地進行引用。重要的是，要在語言的使用中去「識別」出言詞的具體含義。 （維特根斯坦，2016）
二、規範
Trips的表述， 我們再重復一遍：
Members, … Recognizing that intellectual property rights are private rights（成員確認知識產權是私權）;
對上面的陳述，有幾種解釋：
第一，如果不是從判斷本身（陳述）而從判斷活動來看，意思是說，成員要把「intellectual property rights are private rights （知識產權是私權）」，這個判斷認為是「真」的。但是，我們從前面的分析已經看出，「知識產權是私權」這個判斷在邏輯上沒有必然性。
第二，成員是否認為這個判斷是「真」的，則是個事實問題，是實然。 也就是說，在各個成員中，是否「確認」這個判斷的真與假，是不確定的。
第三，前面兩種解釋，即邏輯的和實然的解釋，並不能切中這個陳述的內容的真正含義。實際上，這個陳述是「規範性陳述」。Trips是國際條約，是規範性文本，它的含義是說，成員「應當確認」「知識產權是私權」：
Members, … should recognize that intellectual property rights are private rights（成員應當確認知識產權是私權）;
這是一個應然規範。從應然中推不出實然，反之亦然（凱爾森，2021）。而我們常常是把應然當成了實然，把二者相混，理所當然地把「知識產權是私權」接受下來作為我們的常識。實際情況並非如此。應然既是規範，就體現（暗含）某種義務，儘管實踐中的情況不是這樣，但這並無損於這個應然的理想。
這個理想是我們要一直努力的方向，這大概就是（這個）規範的意義所在。
參考文獻
〔德〕卡爾·拉倫茨：《法學方法論》（全本·第六版），黃家鎮譯，商務印書館2020年版。
〔奧〕漢斯·凱爾森：《純粹法學說》（第二版），雷磊譯，法律出版社2021年版。
〔奧〕維特根斯坦：《哲學研究》，陳嘉映譯，商務印書館2016年版。
〔德〕馬丁·海德格爾：《存在與時間》（中文修訂第二版），陳嘉映、王慶節譯，商務印書館2016年版。