作者：劉永沛（上海交通大學凱原法學院）
一、裁判要旨
在新綠環公司等與台山公司專利侵權案〔（2010）民申字第871號〕 中，最高人民法院認為，根據專利法第56條第1款規定，如果對權利要求的表述內容產生不同理解，導致對權利要求保護範圍產生爭議，說明書及其附圖可以用於解釋權利要求。本案中，僅從涉案專利權利要求1對「竹、木、植物纖維」三者關係的文字表述看，很難判斷三者是「和」還是「或」的關係。根據涉案專利說明書實施例的記載：「鎂質膠凝植物纖維層是由氯化鎂、氧化鎂和竹纖維或木糠或植物纖維製成的混合物。」由此可見，「竹、木、植物纖維」的含義應當包括選擇關係，即三者具備其中之一即可。
二、訴訟史
（一）起訴
2006年8月23日，廣州新綠環阻燃裝飾材料有限公司（簡稱新綠環公司）及其股東和法定代表人付志洪作為共同原告，向廣東省廣州市中級人民法院（簡稱一審法院）提起訴訟，稱被告台山先驅建材有限公司（簡稱台山建材公司）侵犯其第200420017642.4號實用新型專利權（簡稱涉案專利）。付志洪是涉案專利的專利權人，新綠環公司是涉案專利的獨佔被許可實施人。兩原告請求一審法院判令台山建材公司：1.立即停止侵權行為，公開賠禮道歉，消除不良影響；2.賠償新綠環公司、付志洪因其侵權行為所造成的經濟損失500萬元。
（二）一審
一審法院經審理，判定台山建材公司的行為不構成侵權，作出（2006）穗中法民三初字第302號民事判決，駁回新綠環公司、付志洪的全部訴訟請求。
（三）二審
新綠環公司、付志洪不服一審判決，向廣東省高級人民法院（簡稱二審法院）提起上訴。
2010年3月23日，二審法院作出（2009）粵高法民三終字第195號民事判決書，判定台山建材公司的行為構成侵權，判決撤銷一審判決、台山建材公司停止侵權並賠償新綠環公司和付志洪經濟損失30萬元。
（四）再審
2010年6月，台山建材公司向最高人民法院（簡稱最高法院）申請再審。
2010年9月7日，最高法院作出（2010）民申字第871號民事裁定書，認為二審判決認定事實清楚，適用法律正確，台山建材公司的再審申請理由不成立，駁回其再審申請。
三、案件事實
（一）涉案專利
涉案專利為第200420017642.4號實用新型專利，名稱為「玻鎂、竹、木、植物纖維復合板」，該專利申請日是2004年4月3日，授權公告日是2005年7月6日。涉案專利相關內容如下：
1.權利要求
1.一種玻鎂、竹、木、植物纖維復合板，它由鎂質膠凝竹、木、植物纖維復合層和玻纖網格布層或竹編網增強層組成，其特徵在於：鎂質膠凝竹、木、植物纖維復合層至少有兩層，玻纖網格布層或竹編網增強層至少有一層，兩層鎂質膠凝竹、木、植物纖維層置於玻纖網格布層或竹編網增強層的下面和上面。
2.說明書
本實用新型的目的在於提供一種採用玻纖網格布層或竹編網增強層作為增強骨架，鎂質膠凝材料作為凝固劑，竹、木、植物纖維為填充材料，多層結構復合，具有防火、防潮及抗水功能的玻鎂、竹、木、植物纖維復合板。 ……採用鎂質膠凝植物纖維復合層和玻纖網格布層或竹編網增強層多層結構復合，具有強度好，防火、防潮、抗水、隔熱、隔音多種功能…… ……鎂質膠凝植物纖維層是由氯化鎂、氧化鎂和竹纖維或木糠或植物纖維製成的混合物。
3.附圖
（二）被訴侵權產品
2007年4月24日，原告通過市場公證購買獲得被訴侵權產品。產品型號規格為6mm×1220×2440、8mm×1220×2440、10mm×l220×2440復合板各一件。
2008年3月20日，一審法院委託廣東省專利信息中心知識產權司法鑒定所（簡稱鑒定所）進行鑒定。送檢的被控侵權產品按其板材的厚度可分為A、B兩種。鑒定所在鑒定期間委託廣東省建築材料研究院對A、B產品的結構和成分進行檢驗並作出分析報告。A產品為五層，結構為：淨漿層（1）+網格布（1）+復合層（1）+ 網格布（1） +復合層（1）；B產品亦為五層，結構為：淨漿層（1）+網格布（3）+復合層（1）+ 網格布（1） +復合層（1）。A產品與B產品的區別僅在於A產品的淨漿層與中間層的網格布是1層，而B產品的是3層疊合而成。具體意見如下：
關於A產品的分析報告稱：該復合板材是以菱鎂水泥膠凝材料為基礎，加入玻璃纖維網格布作為增強材料，摻入植物纖維和無機粉料作為填料而製成（簡稱玻鎂植物纖維復合板）。它是由五層組成，面層為鎂質膠凝材料淨漿層，中間層及底層為鎂質膠凝材料與植物纖維材料復合層，在面層與中間層、中間層與底層之間各有單層玻纖網格布，網格布為鎂質膠凝硬化漿體所包裹。 關於B產品的分析報告稱：該復合板材是以菱鎂水泥膠凝材料為基礎，加入玻璃纖維網格布作為增強材料，摻入植物纖維和無機粉料作為填料而製成（簡稱玻鎂植物纖維復合板）。它是由五層組成，面層為鎂質膠凝材料淨漿層，中間層及底層為鎂質膠凝材料與植物纖維材料復合層，在面層與中間層之間有三層玻纖網格布疊合，中間層與底層之間有單層玻纖網格布，網格布為鎂質膠凝硬化漿體所包裹。
鑒定所分別出具了第200746號和第200747號《司法鑒定意見書》（簡稱鑒定書）。兩份鑒定書除了認為B產品為七層（即把三層玻纖網格布分別計算）外，與產品分析報告無異。 第200746號鑒定書認為，被訴侵權產品與專利技術方案的復合層、網格布層皆不同：
將A、B產品分別與專利權利要求1進行比較，前者的膠凝材料與植物纖維材料復合層與後者的鎂質膠凝竹、木、植物纖維復合層不同；前者的玻纖網格布層在膠凝材料與植物纖維材料復合層中間，與後者的玻纖網格布層在鎂質膠凝竹、木、植物纖維復合層中間的結構也不同，所以兩者不同。
四、法律論證
（一）一審法院
一審法院認為，當專利權利要求中的內容與說明書和附圖不同時，則權利要求記載的內容「優先」，不能以說明書和附圖「糾正」權利要求。如果說明書和附圖記載的範圍寬，而權利要求記載的內容窄，則「原則上」只能以權利要求確定專利權的保護範圍。本案中應把復合層解釋為包含「竹、木、植物纖維」三種材料的混和物，即復合層應當包括所有三種材料，三種材料之間的關係是「和」而不是「或」的關係，即不能解釋為僅僅包含三種材料之一即可。根據產品分析報告，因被訴侵權產品的復合層中僅有植物纖維，無竹、木，所以與權利要求的技術特徵不同，未落入涉案專利權的保護範圍，台山建材公司不構成侵權。
本案中，根據專利權利要求1，鎂質膠凝竹、木、植物纖維復合層是該專利的必要技術特徵。從「鎂質膠凝竹、木、植物纖維復合層」的通常含義理解，該復合層是由鎂質膠凝、竹、木、植物纖維製成的混合物，即並列採用了竹、木、植物纖維三種材料。但在專利說明書實施例中，該復合層被賦予特定含義，即由氯化鎂、氧化鎂和竹纖維或木糠或植物纖維製成的混合物，對竹、木、植物纖維三種材料的採用是三者擇一。根據該特定含義，說明書公開的技術內容範圍將比權利要求1請求保護的範圍寬。由於說明書描述的技術內容與權利要求1的記載不盡相同，且前者比後者保護範圍寬，根據上述權利要求1的記載優先原則，本案應當以權利要求1記載的技術內容確定該專利權的保護範圍，即該復合板並列採用了竹、木、植物纖維三種材料。根據廣東省建築材料研究院的分析報告，被控侵權產品有鎂質膠凝材料與植物纖維材料復合層，不含竹、木材料。將其與專利的權利要求1對比，兩者顯然不同，所以被控侵權產品與專利不同，被控侵權產品未落入涉案專利權保護範圍。
（二）二審法院
二審法院認為，以權利要求的內容「為準」，並不等於以權利要求的內容「優先」，說明書是為了使專利權的保護範圍進行清晰界定。本案中，說明書的實施例中已經記載了復合層材料的構成只要包含竹、木、植物纖維三種材料即可，而不需要包含全部三種材料。據此解釋，被控侵權產品中的復合層已經包含植物纖維，被訴侵權產品的復合層與專利權利要求1中的復合層構成等同技術特徵，被訴技術方案落入專利權利要求1的保護範圍，台山建材公司的行為構成專利侵權。理由如下：
本案中，說明書在描述涉案專利的具體實施例時稱：「鎂質膠凝植物纖維層是由氯化鎂、氧化鎂和竹纖維或木糠或植物纖維製成的混合物」，顯然，在專利說明書實施例中，該復合層被進一步說明和明確，即由氯化鎂、氧化鎂和竹纖維或木糠或植物纖維製成的混合物，對竹、木、植物纖維三種材料的採用是選擇關係，三者具備其中之一即可，而非竹、木及植物纖維三者必須同時具備。況且，在復合板材領域中，「竹纖維」、「木纖維」都屬於植物纖維，與「植物纖維」概念存在著從屬關係。只要具備了竹、木、麻或棉等植物纖維中的一種或幾種，就可構成植物纖維層，而不需要具備所有類型的植物纖維。此外，從「竹、木、植物纖維」的作用和功能上看，其功能是増大了復合板的強度、韌性和環保功能，作為復合板的添加劑，無論是竹纖維、木纖維還是其他棉、麻等植物纖維，都能實現該功能，所不同的就是添加成本與經濟效益，因此，被控侵權產品中的「植物顆粒」、「植物纖維」與專利權利要求1中的「竹、木、植物纖維」的功能應當是等同的。
（三）最高法院
最高法院重申了對專利法第56條1款的理解，即在適用「發明或者實用新型專利權的保護範圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用於解釋權利要求」時，如對權利要求的理解有不同，導致對專利權的保護範圍有爭議，就可以用說明書和附圖來解釋權利要求。當權利要求中的三個詞用頓號（「、」）並列時，是「或」的選擇關係還是「和」的並列關係，要看說明書的記載而定。本案中因說明書中已明確記載了「竹纖維或木糠或植物纖維製成」，故三種材料具備一種即可，而不必同時具備。
僅從本專利權利要求1對「竹、木、植物纖維」三者關係的文字表述看，很難判斷三者是「和」的關係還是「或」的關係，應當結合說明書記載的相關內容進行解釋。根據專利說明書實施例的記載：「鎂質膠凝植物纖維層是由氯化鎂、氧化鎂和竹纖維或木糠或植物纖維製成的混合物。」由此可見，專利權利要求1對「竹、木、植物纖維」三者關係的表述，其含義應當包括選擇關係，即三者具備其中之一即可，而非竹、木及植物纖維三者必須同時具備。
五、反思
（一）說明書的意義
權利要求相當於合同條款。像合同永遠是不完備的一樣，權利要求也永遠是不完備的。在合同解釋中，法院會訴諸當事人的真實意思表示，對權利要求的解釋亦然，故合同解釋的方法也可以用於權利要求的解釋。
權利要求的語言是作為理想語言的科學語言和日常語言的混合體，受到邏輯和長度的限制，需要簡練表述。而說明書則相對自由得多，可以進行背景說明，附圖說明，術語解釋，實施例的闡釋等。通過說明書「稀釋」的文本，提供了更多的信息，有助於公眾瞭解技術方案的具體內容，促進技術創新。另一方面，根據「公開換保護」的原則，說明書公開的內容要足夠具體，才能「配得上」權利要求所「要求」的保護範圍，否則權利要求就可能因為「公開不充分」而得不到支持，結果是不能得到授權或維持。所以說明書的作用，是要把發明的實質內容與權利要求「匹配」，划定專利權的邊界。當權利要求不清楚時，即當爭議中對權利要求的「含義」出現不同的理解時，說明書就體現出其「客觀性」。
通常，權利要求中的表述僅僅是一種空乏的含義意向。通過說明書的內容，空乏的含義意向才能得到「充實」，成就一個完整的「含義」。如本案權利要求1中所述的「一種玻鎂、竹、木、植物纖維復合板，它由鎂質膠凝竹、木、植物纖維復合層和玻纖網格布層或竹編網增強層組成」，其中的頓號（「、」）就是一個空乏的含義意向。在日常語言的關係構建中，既可以解釋為「和」也可以解釋為「或」。語義發生分叉，僅僅通過權利要求是不可能決定其含義的。通過說明書的表述「 ……鎂質膠凝植物纖維層是由氯化鎂、氧化鎂和竹纖維或木糠或植物纖維製成的混合物」，消除了「和」的可能性，而保留下「或」的單義的語義，含義得到補充，解釋終結。
通過說明書這種「內部證據」進行解釋，既不是擴大也不是限縮權利要求的範圍，而是尋求其「本真」的含義。
（二）對專利權人的教訓
通常，一件專利質量的好壞，只有在被挑戰時或者作為武器發動侵權訴訟時才體現出來，這時候已經是「事後諸葛亮」了。侵權訴訟對於撰寫者的有限意義是反思性的，即在撰寫權利要求時，就應該設想該權利要求可能被挑戰，或者可能作為進攻之武器，對於用詞的要求，準確先於簡練，清晰先於模糊（有意或者無意）。
為了減少歧義，導致侵權訴訟中的不確定性和專利權的不穩定性，慎重選擇是用「或」還是「和」，對二個詞可能對權利要求保護範圍的影響，瞭然於心。如本案，一字之差，如果解釋為三種材料皆備的「和」的關係，則被訴行為不侵權，因為欲構成侵權難度大，而規避容易；如果解釋為三種材料備其一即可的「或」的關係，則被訴行為侵權，因為欲構成侵權難度小，規避不易。因一字之差，導致訴訟中的解釋出現不確定性，給訴訟增加了風險。如果在權利要求中直接表述「或」的關係如下，則可免除此不確定性：
1.一種玻鎂、竹、木、植物纖維復合板，它由鎂質膠凝竹或木或植物纖維復合層和玻纖網格布層或竹編網增強層組成，其特徵在於：鎂質膠凝竹或木或植物纖維復合層至少有兩層，玻纖網格布層或竹編網增強層至少有一層，兩層鎂質膠凝竹或木或植物纖維層置於玻纖網格布層或竹編網增強層的下面和上面。
（三）鑒定書的效力
司法鑒定意見是證據，要接受司法審查，不可直接使用。鑒定書要回答的問題，是「是什麼」，這可以認為是一個自然科學的問題，一個事實問題，作出的是事實判斷。而兩個技術特徵是相同還是等同，則是一個法律問題，是一個法律判斷，有法律規範適用的意義。
本案一審法院直接把鑒定書對於科學問題所作的事實判斷作為法律判斷，從判斷理論而言，混淆了兩種判斷的差別，不具說服力；二審法院和最高法院則從規範的意義出發，進行了區別性的司法審查，並據規範進行法律論證，有說服力。
附：規範
專利法（2000）
第56條 發明或者實用新型專利權的保護範圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用於解釋權利要求。