作者：劉永沛（上海交通大學凱原法學院）

一、問題

本案為最高人民法院發佈的2022年中國法院十大案例之十。本文要討論的問題是，在侵害商標權案件中，在耳機與手機通過藍牙配對識別過程中，未經權利人許可，顯示在手機上的他人註冊在耳機上的註冊商標標識，是「在商品上」的使用？還是「在其他商業活動中」的使用？

二、訴訟史

廣東省深圳市龍崗區人民檢察院（簡稱公訴機關）指控羅某洲、馬某華等8人犯假冒註冊商標罪。

2022年2月24日，廣東省深圳市龍崗區人民法院（簡稱一審法院）作出（2021）粵0307刑初1686號刑事判決（簡稱一審判決）。一審判決認為，八名被告人的行為均構成假冒註冊商標罪，屬於共同犯罪，情節特別嚴重，公訴機關指控罪名成立。主犯兩名，其中羅某洲判處有期徒刑4年並處罰金人民幣400萬元，馬某華判處有期徒刑6年並處罰金人民幣680萬元。從犯五名判處有期徒刑2年並處罰金人民幣10萬元，其中四人緩刑2年。此外，沒收假冒蘋果註冊商標的藍牙耳機、包裝盒及製假工具。

2022年12月28日，廣東省深圳市中級人民法院（簡稱二審法院）作出（2022）粵03刑終514號刑事裁定書（簡稱二審裁定），駁回上訴，維持一審判決。

三、案件事實

（一）涉案商標

本案涉及如下四個註冊商標，權利人皆為蘋果公司，商標圖樣及信息如下：

第12166098號註冊商標（「蘋果」圖形標識），核定使用商品第9類，包括耳機，有效期限自2014年7月28日至2024年7月27日。該商標為蘋果的主商標。

第12611326號註冊註冊「DESIGNED BY APPLE IN CALIFORNIA」，核定使用商品第9類，包括耳塞機，有效期限自2015年8月28日至2025年8月27日。該商標通常用於充電倉。

第17636443號註冊商標「AIRPODS」，核定使用商品第9類，包括耳塞機，有效期限自2016年9月28日至2026年9月27日。該商標通常用於蘋果二代耳機。

第41866814號註冊商標「AIRPODS PRO」，核定使用商品第9類，包括耳機等，有效期自2020年9月7日至2030年9月6日。該商標通常用於蘋果三代耳機。

（二）被指控行為

被指控的行為是組裝生產、銷售假冒藍牙耳機。絕大部分生產的假冒耳機沒有商標標識，但與蘋果手機配對時均會出現「Airpods」或「Airpods Pro」電子彈窗。

除前述情況外，有部分耳機有「Airpods」或「Airpods Pro」標識，有的充電倉有「DESIGNED BY APPLE IN CALIFORNIA」標識，有的產品包裝有「蘋果」圖形標識。

（三）鑒定結論

深圳市人民檢察院出具的深檢審意〔2021〕2號《技術審查意見書》認為，涉案藍牙耳機的外觀、商標顯示與蘋果公司產品「高度一致」，工作原理是通過「燒錄在耳機芯片中」的私有通信協議實現。載明的信息和結論如下：

（1）涉案藍牙耳機在外觀及配對、使用過程中的商標顯示、使用方式均與蘋果公司藍牙耳機產品「Airpods」和「Airpods Pro」高度一致，在其軟件系統中將「Airpods」 「Airpods Pro」作為設備名稱使用，與蘋果公司註冊商標相同，易於發生誤認；

（2）涉案藍牙耳機盜用蘋果公司私有的通信協議並將相應的軟件燒錄在耳機芯片中，顯示了與蘋果公司註冊商標相同的「Airpods」 「Airpods Pro」標識，動圖使用與蘋果公司藍牙耳機註冊商標的使用方式相同，涉案藍牙耳機實現盜用的蘋果公司私有通信協議的軟件程序等完全不需要也基本沒可能與蘋果藍牙耳機一致。

（四）涉案商品價值

經法院查明，涉案侵權耳機已銷售金額為2210萬元。

四、法律論證

在上訴審中，二審法院認為，商標的功能是用於識別商品來源，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條第2款的規定，《刑法》第213條中「使用」的含義，「不限於」將商標用於商品等，只要在「商業活動中」使用，起到識別商品來源的功能即為「商標性使用」。 理由如下：

根據上述司法解釋的規定，假冒註冊商標犯罪中「使用」不限於將商標用於商品、商品包裝或者容器及交易文書或廣告宣傳等有形載體中，只要是在商業活動中用於識別商品來源的行為均構成商標性使用。是否認定為商標性使用關鍵在於其在商標使用方式上，是否在商業活動中破壞了註冊商標的識別功能造成消費者的混淆和誤認，應當綜合被告人的主觀意圖、使用方式、產品的行業慣例和相關公眾的認知來判斷。

二審法院具體解釋了藍牙技術的特點（無線數據傳輸協議） ，即「藍牙技術是一種無線數據和語音通信開放的全球規範，它是基於低成本的近距離無線連接，為固定和移動設備建立通信環境的無線技術連接，可以使便攜移動設備能夠不需要電纜就能以無線方式接入互聯網。藍牙技術規定每一對設備之間進行藍牙通訊時，必須一個為主角色，另一個為從角色才能進行通信。通信時，由電子設備終端進行查找發起配對，建鏈成功後雙方即可收發數據。」然後描述了通過藍牙技術實現的新的商標使用方式，認定此種使用方式是商標性使用。理由如下：

本案侵權產品是通過物理的「物」物之間通過藍牙技術相連。物聯網時代帶來了新的商標使用方式和新的信息傳播途徑，通過信息傳感設備，按照約定的協議，將任何物體與網絡相連接，物體通過信息傳播媒介進行信息交換和通信，以實現智能化識別、定位、跟蹤等。本案中各上訴人、原審被告人生產的部分藍牙耳機雖然在耳機外包裝或產品上沒有附著註冊商標標識，但在生產製造過程中將藍牙耳機的藍牙協議的設備名稱設置為「AirPods」，涉案藍牙耳機在連接電子設備手機終端時會在「設置」界面下的手機電子彈窗顯示「Airpods」或者「Airpods Pro」標識。對於藍牙耳機的消費者而言，由於需要通過藍牙配對建鏈尋找設備，對藍牙耳機產品來源的識別不僅僅是通過產品包裝，更主要的是通過設備查找正確的配對項實現藍牙耳機功能。涉案耳機通過尋找配對激活過程中向消費者展示的是蘋果公司享有註冊商標專用權的「Airpods」或者「Airpods Pro」標識，消費者通過藍牙配對成功顯示的「Airpods」或者「Airpods Pro」字樣來識別其購買使用的藍牙耳機產品來源，被告人組裝生產的產品在連接手機終端設備展示蘋果公司享有註冊商標專用權的「Airpods」或者「Airpods Pro」標識，使消費者誤認為其使用的產品是蘋果公司製造，造成對產品來源的混淆和誤認。

五、反思

（一）民事與刑事規範中的「商標的使用」

《商標法》（2019）第48條對「商標的使用」規定如下：
第48條 本法所稱商標的使用，是指將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用於識別商品來源的行為。

《刑法》中的商標「使用」應該與《商標法》中的商標「使用」具有相同的含義。對於被訴的侵害行為，即使用被訴商標標識的行為定性，不管是民事還是刑事，不應作不同的解釋。在《商標法》第48條已經明確規定「商標的使用」時，沒有必要再通過司法解釋的方式來重新進行定義。即使要進行再「解釋」，也應通過援引《商標法》第48條的方式為妥。

從「商標的使用」規則演化史可知，「商標的使用」原來規定在1983年、1988年、1993年、1995年的《商標法實施細則》中，以及2002年的《商標法實施條例》中。2013年上升為法律，成為《商標法》第48條，並在表述中特別加了「用於識別商品來源的行為」，2019年商標法進行修訂時保留不變。之所以加入前述表述，特別強調商標的功能，是因為在實踐中，對該規則的理解常有差異。例如，在「亞環」案（最高人民法院（2014）民提字第38號）和「本田」案（最高人民法院（2019）最高法民再138號）中，最高法院對幾乎相同的事實作出了完全相反的判定。但兩高前述關於刑法的司法解釋恰恰把「用於識別商品來源的行為」這個表述遺漏了。鑒於此表述的重要性、刑法的嚴格性、以及刑罰的嚴厲性，此遺漏是不妥的。尤其是考慮到，在民事侵權領域，易出現把不是作為「商標使用」的情形納入商標侵權之列，遺漏此重要表述可能會造成負面影響。

（二）「商標使用」的方式

本案中的假冒商標行為有幾種。在商品包裝上印制蘋果圖形註冊商標標識，或者在耳機上印制涉案註冊商標標識「Airpods」或「Airpods Pro」，或者在充電倉上印制涉案商標標識「DESIGNED BY APPLE IN CALIFORNIA」，皆是傳統的假冒商標行為。而當進行藍牙連接時，才出現「Airpods」或「Airpods Pro」的行為，則是一種新型的商標使用行為，法院在論證被指控行為的性質時，把該行業定性為是在「其他商業活動中」對商標進行使用，但這種定性是有問題的。

「其他商業活動中」是一種開放式類型，只有不能為規範中所列舉的類型所涵蓋時，才能解釋入這個概括的範疇之中，而本案中的使用行為，並不屬於這種情況。可以認為，本案中被指控的行為，是在「商品上」使用商標的行為。但因為技術的變化，使這種使用呈現為一種特殊的方式。
藍牙技術，作為近距離非接觸傳輸數據的方式，是通過軟件協議進行的，與傳統的有線傳輸方式，如通過硬盤、U盤等複製數據的方式不同。當用手機與耳機配對時，配對成功就可以把音頻傳輸到耳機上進行播放，這與傳統的有線傳輸音頻的方式也不一樣。

當手機與耳機配對時，在手機上會出現「Airpods」或者「Airpods Pro」字樣。以耳機使用者的視角來看，「Airpods」首先指向耳機，代表耳機，是耳機的存在方式。只要出現「Airpods」，它就是指向一個特定的商品（耳機）。這不是泛指「其他商業活動」，而就是耳機這種特定的商品。只是藍牙這種無線傳輸方式遮蔽了我們對此技術狀況下商標存在方式的認識，忽視了「Airpods」是不能與耳機脫離而存在的。在這個意義上，「Airpods」與耳機是一體的而非分離的，它是耳機的一部分。在手機上顯示「Airpods」恰恰是耳機商標顯示的一種方式，這種顯示方式相對於傳統來看是特殊的，但已經成為耳機產業的常態。

由於「Airpods」是蘋果公司的註冊商標，在使用者看來，「Airpods」代表商品的來源，這是「Airpods」的另一個含義。未經權利人許可，故意在該商標註冊的商品上使用此註冊商標標識，牟取非法利益，情節嚴重，構成「假冒商標罪」。雖然在罪與非罪的定性上沒有不同，但對商標使用方式的準確認知，仍然有重要的意義。

（三）商標的構成與時間意識

本案中對於商標使用，需要從時間的視角去進行思考。

物理時間。傳統上，商標的使用是把商標標識貼附在產品、包裝上，或者用於廣告等推廣活動中，其前提是先存在一個物理性的商標標識，然後再與商品或者服務相關聯。而本案中的情況則不然，在耳機配對之前，商標標識並不存在（顯示）。而只有當配對之時，商標標識才會出現。商標標識是在使用過程中出現的，這期間有個物理時間過程。這個時間是技術性的，體現為一種新的技術存在，是通過藍牙技術的通信協議使商標標識顯現為動態的視覺存在，但也正是這個特徵遮蔽了商標標識的真正存在方式，使得法院對本案中商標標識的存在方式發生了誤認。法院意識到這是一種「新的現象」，但法院卻用一種傳統的、靜態的、現成的觀念來看此種情況下商標的「被給予方式」，影響了對商標的正確認知。

現象學時間。從時間意識的結構上分析，本案中的商標構成與其他案件中的商標構成沒有什麼兩樣。商標標識在時間意識中以「滯留-原印象-前攝」的方式構成。現象學時間與物理時間和心理時間的差別在於，即使「Airpods」或「Airpods Pro」商標標識消失了，它也仍然存在，這是意識的基本結構。在對「Airpods」或「Airpods Pro」的表象中，有兩個立義發生，一個代表耳機（商品），一個代表蘋果（商品來源），這就是商標意識。

規範意義。從商標法的規範意義進行邏輯的解釋，只要一個商標標識，如本案的「AirPods」或「Airpods Pro」，使用於一個商品上用於識別商品的來源，它就是作為商標來使用，即所謂的「商標性使用」。

附：規範

《中華人民共和國商標法》（2019）

第48條 本法所稱商標的使用，是指將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用於識別商品來源的行為。

《中華人民共和國刑法》（2020）

第213條 【假冒註冊商標罪】未經註冊商標所有人許可，在同一種商品、服務上使用與其註冊商標相同的商標，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑，並處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。

《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）

第8條 刑法第213條規定的「相同的商標」，是指與被假冒的註冊商標完全相同，或者與被假冒的註冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。
刑法第213條規定的「使用」，是指將註冊商標或者假冒的註冊商標用於商品、商品包裝或者容器以及產品說明書、商品交易文書，或者將註冊商標或者假冒的註冊商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動等行為。 ++此款重要++

《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（法釋〔2007〕6號）

第4條 對於侵犯知識產權犯罪的，人民法院應當綜合考慮犯罪的違法所得、非法經營數額、給權利人造成的損失、社會危害性等情節，依法判處罰金。罰金數額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經營數額的50％以上一倍以下確定。

《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》（法釋〔2020〕10號）

第10條 對於侵犯知識產權犯罪的，應當綜合考慮犯罪違法所得數額、非法經營數額、給權利人造成的損失數額、侵權假冒物品數量及社會危害性等情節，依法判處罰金。
罰金數額一般在違法所得數額的一倍以上五倍以下確定。違法所得數額無法查清的，罰金數額一般按照非法經營數額的百分之五十以上一倍以下確定。違法所得數額和非法經營數額均無法查清，判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處罰金的，一般在三萬元以上一百萬元以下確定罰金數額；判處三年以上有期徒刑的，一般在十五萬元以上五百萬元以下確定罰金數額。