整理：吳尚昆
本週掃描4則智財法院的著作權案件判決：
1.攝影著作原創性的認定。（本判決對於人物抓拍攝影著作的原創性採較有利攝影者的見解）
2.實質近似的判斷方式。（本判決認為要從著作的質與量來判斷是否實質近似，與一般認為質與量是放在合理使用來判斷不同）
3.專屬授權與否的判斷。（本判決是最高法院第二次發回，筆者前就最高法院判決有短文分析，請見：吳尚昆，著作財產權授權爭議的處理原則：最高法院111年度台上字第1299號民事判決評析，〈月旦會計實務研究〉，2022/12第60期）
4.損害賠償的計算。（本判決具體認定被侵權著作佔整體服務報酬一定比例，並據以計算損害賠償，值得觀察）
【裁判案由】侵害著作權有關財產權爭議
智慧財產及商業法院111年度民著上易字第6號民事判決
要旨：
觀諸每張系爭照片所示整體布局、構圖，均係捕捉表演者於各場次中演出特技、變臉、雜耍、演奏時最精彩之場景活動時刻，或係團體演出者在鏡頭前特地擺好姿勢供取景之形象照片，均充分顯示拍攝者於攝影時內心所浮現之想法，確有其特別之安排及巧思等情，業經拍攝系爭照片之張○○到庭證述在卷（本院卷第170至171頁），可見系爭照片之構圖或瞬間呈現方式已足以表現拍攝者之個性及獨特性，堪認系爭照片具有原創性，並非僅係單純對表演者演出時外觀之直覺式、機械性再現，而為著作權法所保護之攝影著作，應無疑義，故被上訴人所辯系爭照片無原創性，並非可取。至依著作權法第22條第2項雖規定，表演人專有以錄音、錄影或攝影重製其表演之權利，然此僅係規定對於表演以錄音、錄影或攝影之方式重製時，須得表演人之同意或授權而已，並非指拍攝表演者之照片即無原創性或不能取得攝影著作之著作財產權。
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【裁判案由】侵害著作權有關財產權爭議等
智慧財產及商業法院111年度民著訴字第55號民事判決
要旨：
原告雖主張系爭書籍乙中如附表一所示紅色字體標示部分與系爭書籍甲所用文字相同，然觀二著作整體文章，二著作相同或類似之用語數量鮮少，並非逐字照錄地完全複製，就量之部分僅占原告著作之比例甚微，是被告就系爭書籍乙之部分內容縱有呈現出與原告系爭書籍甲選取相同或部分雷同文字，仍非可據以認定被告有抄襲原告前述著作之情事，又比對二著作之實質內容，系爭書籍甲探究「正確使用金錢」部分，系爭書籍乙則強調「付出越多，擁有越多」之觀念，是相同或相似文句部分均非二著作內容之核心或重要部分，且因為二著作所闡述關於面對內在自我之文章內容類似，使用相同或類似的用詞即屬難以避免，況二著作於編排上顯有差異，且於書籍觀點及方法，亦有不同，可見二者在客觀表達上並非相同，尚不能從此推論出二著作具有實質相似性。
準此，綜合二著作之質與量加以判斷分析，二者相似程度甚低且非屬著作之主要部分，並未達實質相似標準，堪認原告主張系爭書籍乙如附表一之內容係抄襲系爭書籍甲，已侵害其重製權、改作權、公開傳輸權、散布權、公開口述權，及未於引用處標註原告姓名而侵害其姓名表示權，均非可採。
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【裁判案由】違反著作權法
智慧財產及商業法院111年度刑智上更二字第6號刑事判決
要旨：
本件依bob雜誌之著作財產權人為韓國Ａ＆Ｃ公司，有卷附告訴人所提bob雜誌第4系列第1期、第24期尾頁載明甚詳（參見本院卷第147至150頁），再依Ａ＆Ｃ公司與告訴人心空間公司於西元2011年9月1日簽訂之總代理契約第1條約定Ａ＆Ｃ公司授權告訴人在中華民國臺灣地區擁有bob雜誌獨家代理經銷權。第2條約明Ａ＆Ｃ公司及其所有其他地區經銷商不得將bob雜誌暨bob雜誌之任何語言版本及任何形式改編版本銷售給任何中華民國臺灣地區任何單位或個人。第6條約定Ａ＆Ｃ公司授權告訴人為bob雜誌之臺灣地區著作權擁有法人，如發生臺灣地區任何單位或個人侵犯Ａ＆Ｃ公司著作權之情事，告訴人得依法全權處理。第8條約明契約有效期限自西元2011年9月1日起至2020年8月31日止。有該總代理契約書影本1紙附卷（參見107年度偵字第4487號卷【下稱偵查卷】第61頁）可憑。又103年9月1日Ａ＆Ｃ公司授權心空間公司之著作授權契約（韓、中文）影本2紙（參見原審卷第157至159頁）第1條顯示Ａ＆Ｃ公司授權心空間公司擁有bob雜誌中華民國台灣地區獨家著作權，第2、4條相同於上開契約第2、4條所示，足認本件bob雜誌之著作財產權人韓國Ａ＆Ｃ公司授權告訴人關於bob雜誌著作財產權之利用，授權地域為中華民國臺灣地區；授權期間為西元2014年9月1日起至2020年8月31日止；授權內容為Ａ＆Ｃ公司授權告訴人為bob雜誌之臺灣地區著作權擁有法人，Ａ＆Ｃ公司及其所有其他地區經銷商不得將bob雜誌暨bob雜誌之任何語言版本及任何形式改編版本銷售給任何中華民國臺灣地區任何單位或個人，亦即著作財產權人Ａ＆Ｃ公司在授權區域內，不得行使其著作財產權，如發生臺灣地區任何單位或個人侵犯Ａ＆Ｃ公司著作權之情事，告訴人得依法全權處理。核與上述「專屬授權」之要件相符，則告訴人依著作權法第37條第4項規定就本案提起告訴，並無不合，其告訴合於法律規定，是被告陳焱鼎及辯護人主張告訴人無告訴權，其告訴不合法云云，尚非可採。
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【裁判案由】侵害著作權有關財產權爭議等
智慧財產及商業法院109年度民著上字第18號民事判決
要旨：
被上訴人於系爭合約終止後，明知已無使用系爭著作之權限，仍逾越系爭合約之限制，於合約終止後重製及公開傳輸系爭著作如上證5、上證6所示，不符系爭合約所約定之出資目的，且被上訴人於107年2月9日收受上訴人寄發之台中民權路郵局第231號存證信函，請求被上訴人應撤除侵害系爭著作權之網頁內容，被上訴人仍置之不理，足認被上訴人有故意侵害上訴人之著作財產權之行為。
被上訴人於系爭合約屆期後使用系爭著作之行為，侵害上訴人之著作財產權，已如前述，故上訴人得依上開規定請求被上訴人負損害賠償責任。爰審酌系爭合約一之合約期間自105年9月1日起至106年2月28日止，合約報酬總計226,800元；系爭合約二之合約期間自106年3月1日起至106年8月31日止，合約報酬總計289,800元，可知系爭合約一、二之合約期間均為6月，平均每月報酬為43,050元（計算式：〔226,800+289,800〕/12=43,050），查系爭合約係約定由上訴人為被上訴人進行網路行銷，以增加被上訴人在網路上之曝光量及知名度以招徠客戶，上訴人提供服務內容包含：一、部落格文章與Yahoo知識+平台上維持網路上口碑與話題效應。二、各大平台論壇置入性行銷。三、網路口碑優化行銷。五、每月可導入google流量報表分析等（見系爭合約網路行銷執行細項說明，其餘四、六、九項服務內容不包含在系爭合約之費用內須另計費），並非只有邀約模特兒試用體驗課程及拍照或撰寫行銷文案而已，因此，上訴人以系爭合約每月報酬43,050元之全部，作為被上訴人擅自使用系爭著作應負損害賠償責任之計算基礎，尚有未洽。本院審酌上訴人邀約模特兒至被上訴人營業處所試用體驗課程及拍照及撰寫行銷文案等僅為準備網路行銷之素材，系爭合約之重點應係將該些素材放在各網路平台進行口碑行銷，創造被上訴人在各網路平台之知名度及好評，才是系爭合約之主要目的，故上訴人拍攝之模特兒照片及網路文案之價值，以整體服務報酬之三分之一計算為適當。被上訴人於106年12月間為本件侵害著作財產權之行為，迄110年1月止仍未取下（見上證5、上證6右下角截圖時間顯示），約為3年時間（上訴人雖主張上證6所示4篇行銷文案於110年1月之後迄今仍存在於系爭痞客邦網頁並未刪除，惟本院審酌相較於上證4之156張攝影著作之數量而言，上證6之4篇文章內所含之攝影著作數量甚少，且文章內容係2017年作成，距今已5年多，對於有意蒐集紋繡眉毛資訊之消費者而言，已屬陳舊資訊不具參考價值，110年1月以後期間已無庸論究，附此敘明）。依此計算，被上訴人應負之損害賠償額為516,600元（計算式：43,050元/3×36個月＝516,600元）。
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