整理：吳尚昆
本週掃描2則智財法院判決：
1.違反著作權法刑事案件，二審推翻一審判決，認為不符合合理使用，
2.違反商標法刑事案件，二審維持一審判決，認為本案與已確定之前案屬同一案件，應為免訴判決。
【裁判案由】違反著作權法
智慧財產及商業法院112年度刑智上易字第19號刑事判決
要旨：
原審判決雖認為：「本件被告張貼照片之目的實乃為讓網路上之買家明確知悉其所販售之商品為二手真品，與一般商業習慣無悖，況被告利用上揭網頁圖片內容之結果，亦可使消費者更加認識告訴人產品之詳細規格尺寸，非無增加其市場能見度之效果，應屬善意、合理使用之範疇，自難認有何侵害告訴人之著作財產權」等語（原審判決書第4頁）。
惟查，被告係將系爭圖片使用於販售「瞬熱式暖房機」，促使消費者加以購買，自屬商業目的；且就利用性質而言，其係重製告訴人原始廣告圖片之內容，未作修改即刊登在其拍賣網站上，毫無轉化幅度；而告訴人之原始廣告圖片內容並非僅針對產品外觀之單純拍攝，其光影、色調、氣氛、人物、背景家具的安排、所附文字美編等，尚表現出作者之個性及獨特性，應給予相應之保護；又告訴人公司網站有在販賣「瞬熱式暖房機」商品，被告重製上傳系爭圖片，並同樣使用於販售相同商品，以質、量而言，所占之比例顯然極高，被告雖只是為轉售二手真品，但其不勞而輕率使用告訴人公司之系爭著作圖片，不無侵蝕告訴人利用該原始廣告圖片以行銷產品之潛在市場，綜合以上各節以觀，尚難認為被告係屬於合理使用。
又按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節得減輕其刑，刑法第16條定有明文。而究竟有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院92年台上字第4497號判決意旨參照）。又所謂可否避免，應依行為人的社會地位、能力及知識程度等一切因素考量，判斷行為人是否得以意識到行為之違法，且當行為人對自己之行為是否涉及不法有疑慮時，即負有謹慎查詢之義務，不能恣意以不確定之猜測，擅斷主張不知自己之行為屬違法為由，而規避法律之處罰，否則倘若一律可主張欠缺不法意識而免責，無異鼓勵輕率，亦未符合社會良性之期待。
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【裁判案由】違反商標法
智慧財產及商業法院112年度刑智上易字第17號刑事判決
要旨：
觀之本案與前案之犯罪事實，本案被告被訴以蝦皮拍賣帳號「ameicn」自108年3月起至110年3月12日止透過網路販賣仿冒商標商品，與前案被訴以蝦皮拍賣帳號「qetkmb733n」自108年3月間某日起至110年10月14日止透過網路販賣仿冒商標商品，兩者侵害商標權時間高度重疊，且本案犯罪所經歷期間較前案短；又被告本案被訴侵害商標，其中於原審判決書附表一編號7註冊第01846850號「蠟筆小新」商標（即原審判決書附表二編號3商標）、原審判決書書附表一編號8註冊第01953569號「Doraemon及圖」商標（即原審判決書附表二編號2商標），均包含在被告前案所侵害商標之一部分，本案及前案同為涉犯商標法第97條後段之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪，二者具有實質上一罪關係，且被告本案被訴販賣仿冒原審判決書附表一編號7、8商標商品，亦與被訴販賣仿冒其他商標商品間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係。綜上，本案與前案被告使用之蝦皮拍賣帳號雖有不同、侵害商標權客體未完全相同，然被告既係於重疊之相同期間、相同地點、相同方式，接續為上開非法透過網路陳列侵害商標權商品之行為。依社會一般通念觀察，堪認本案與前案之基本社會事實相同，具有接續犯及想像競合犯之實質上一罪及裁判上一罪關係，為同一案件甚明。揆諸前揭說明，本案公訴意旨所指之犯罪事實，應為前案確定判決之效力所及，原審判決對被告為免訴之諭知，並無違誤。
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