整理：吳尚昆
本週掃描1則最高法院關於著作權案件判決，最高法院刑事第五庭認為：對於未經原著作人同意或授權之改作，因此完成之衍生著作，仍應受著作權法保護，理由略為：此見解符合憲法及著作權法立法目的、尊重主管機關意見及參考日本法。
（註：筆者反對此見解。蓋民法第148條：「Ⅰ.權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。Ⅱ.行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」且既得權之保障需受公序良俗原則的限制（最高法院88年度台上字第250號判決意旨），更何況權利的授予，涉及社會資源的合理分配、制度變革及交易成本等因素，更應慎重。同意侵權的衍生著作享有著作權保護，是否會破壞法律尊嚴、是否會衍生鼓勵侵權的社會影響，甚至引發更多的侵權爭議，均值思考。）
【裁判案由】違反著作權法
最高法院111年度台上字第5457號刑事判決
要旨：
本院按：對於未經原著作人同意或授權之改作，構成侵害原著作人改作權之情形，因此完成之衍生著作，是否應受著作權法保護一節，法律沒有明文，實務與學者見解亦未臻一致，而有肯定說（應受著作權法保護）與否定說（不受著作權法保護）之爭。本院基於法律之確信，認為以採肯定說為當，理由說明如下：
㈠我國憲法第11條規定，人民有言論、講學、著作及出版之自由。又著作權法第1條前段亦明定：「為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展，特制定本法。」其立法理由明確揭示：「國家保護著作權，除保障著作人之權利外，應兼顧調和社會公共之利益，使著作人之著作因社會其他成員之樂於助成公開發表，而促進文化之發展。」堪認著作人之創作固須予以保護，但仍需顧及人類知識之傳遞與交流，促進文化資產之永續與豐沛，並調和社會公共利益及保障一般人民之言論、著作、出版自由等基本權利。著作權法之解釋及適用，於面臨公共利益與著作人權益保護衝突之際，應注意兩者之平衡，以避免阻礙國家文化之發展。
㈡我國著作權法採創作保護主義，著作人於著作完成時即享有著作權，以保護其具有原創性之表達（著作權法第10條、第10條之1）。所謂著作，如以其創作方法加以區分，有下列兩種：⒈原著作，是指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作（同法第3條第1項第1款參照），包括：語文著作、音樂著作、戲劇、舞蹈著作、美術著作、攝影著作、圖形著作、視聽著作、錄音著作、建築著作及電腦程式著作等類別（同法第5條第1項）。享有著作權之原著作，必須具有原創性，亦即達到足以表現作者個性或獨特性程度之獨立精神創作，但無須達到專利新穎性之要求。⒉衍生著作（又稱改作或第2次著作），並非上開法條例示之著作類別，而是以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為之創作（同法第3條第1項第11款參照）。衍生著作之類別，端視完成後之型態而定，並依其類別享有著作權法第22條至第29條之著作財產權。凡利用已存在之著作予以改作，投入自己所創新之智慧結晶，足以表現改作者之個性或獨特性程度者，因符合著作權法上保護之要件，均屬衍生著作。同法第6條並規定：「就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之（第1項）。衍生著作之保護，對原著作之著作權不生影響（第2項）」是原著作與衍生著作為兩個不同之各自獨立著作，個別依法受到保護，原著作不會因為被改作而影響其權利（包括同法第28條本文，關於「著作人專有將其著作改作成衍生著作或編輯成編輯著作之權利」）。況對於原著作改作之衍生著作，與對於原著作之重製（或抄襲）之區別，在於前者具有原創性，賦予著作權利，有助於國家文化之發展。我國著作權法既採創作主義，對於從事改作之人，投入自己所創新之智慧結晶，所完成之衍生著作，足以表現改作人之個性或獨特性程度，已符合享有著作權之要件。肯定說認為改作人於未經原著作人同意或授權之情形下，因此完成之衍生著作本身，雖應予其著作權之保護，惟仍要求其對於原著作人負有侵害著作權之民刑事責任，就公共利益與著作人權益保護兩者間之衝突，已取得適度之調和，當屬合憲性之解釋，並不違反憲法有關人民著作自由之保障，亦與著作權法第1條之立法目的相契合。
㈢著作權法原本之主管機關即行政院內政部於民國84年（84年1月27日〔八四〕台內著字第8401635號）之行政函釋即已揭示：語文著作之翻譯人未經原著作之著作財產權人之授權而逕予翻譯，不論該原著作是否受我國著作權法保護，其所翻譯之著作（即衍生著作），如符合「著作權法第5條第1項各款著作內容例示」（按內政部於81年6月10日依著作權法第5條第2項規定訂定發布）第2項第1款及同法第6條第1項規定者，即屬另一獨立之著作，亦得依著作權法受保護，第三人侵害上述衍生著作之著作權，其權利人自得依著作權法第6章「權利侵害之救濟」及第7章「罰則」之規定救濟。又行政院經濟部智慧財產局於89年（89年5月12日〔八九〕智著字第89003641號）之行政函釋，亦指出關於語文著作之著作權人將其著作授權他人改作成劇本，及將該劇本拍攝成影片，如未約定改作後之劇本及影片之著作權歸屬，則其著作權應歸何人享有一節，依著作權法第6條第1項規定，該改作之劇本及影片係以獨立之衍生著作保護之，如無約定(同法第36條)或無同法其他規定情形者（同法第11條及第12條），應由實際完成改作之人享有著作權。均強調就原著作改作之創作，為衍生著作，依著作權法第6條第1項之規定，應以獨立之著作保護之，不以經過原著作人或著作財產權人事先同意或授權為必要，顯係採肯定說之法律見解。法官於審判案件時，對於主管著作權法之各機關就其職掌所作之行政函釋，如無不當，原則上應予尊重。
㈣日本1889年著作權法曾有適法改作為衍生著作取得著作權保護之明文，惟其1970年之著作權法已修正刪除上開明文規定，是日本學者通說均採肯定說。我國現行著作權法有關衍生著作之規定，主要係繼受日本1970年著作權法，對於衍生著作之保護，未明文規定以適法改作為要件，解釋上自亦應與日本現行著作權法相同。
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