整理：吳尚昆
本週掃描4則智財法院判決：
1.商標權人商標被廢止致維權失利。（心得：商標權的生命在正確使用啊）
2.被告幫原告拍照後，原告貼於自己臉書，被告將照片貼在自己的商業臉書專頁。法院認為著作權是被告（拍攝者）的，但侵害原告肖像權，判賠一萬元。（心得：友誼脆弱？）
3.侵害商品包裝圖文著作權，法院認為不能主張產品銷售量下滑的損害，本件就著作權侵害不易證明實際損害額，依著作權法第88條第3項規定酌定賠償三萬六千元。（心得：著作權賠償金額低案例又一件）
4.原告申請「Promeo」商標，被認為與在前「promed」商標近似有致相關消費者混淆誤認之虞。（心得：差一個字，不過英文就26個字母？）
【裁判案由】侵害商標權有關財產權爭議
智慧財產及商業法院113年度民商訴字第22號民事判決
要旨：
原告雖為系爭商標1、2之商標權人，然系爭商標2原指定使用於「桌、椅、餐椅、沙發、書櫃、鞋櫃、衣櫥、病床、銅床、床架、床座、床頭板、床頭櫃、枕頭、坐墊、靠墊」商品之註冊業經智慧局於110年8月25日廢止在案，可知系爭商標1、2之商標權自斯時起僅限於「乳膠床墊、記憶床墊、床、床架、床墊、電動床、木製床架、彈簧床墊、桌、椅、餐椅、沙發、衣櫥、系統家具、辦公家具、金屬製家具、多層床墊、餐桌、電腦椅、電腦桌」、「彈簧床墊、床墊、發泡聚乙烯床墊、家具」等商品，而不及於前揭廢止註冊之商品（含本件原告主張斗櫃、床頭櫃等），是原告主張被告自110年9月間使用「貝多芬」商標字樣於斗櫃、床頭櫃等商品，構成商標法第68條第2、3款規定侵害原告商標權之行為，即非有據。準此，原告依商標法第69條第3項規定，請求被告賠償其損害，為無理由，應予駁回。
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【裁判案由】侵害著作權有關財產權爭議等
智慧財產及商業法院113年度民著訴字第19號民事判決
要旨：
查系爭照片為被告於108年6月29日在其住處兼工作室，持原告手機拍攝原告身著和服之正面、背面全身照等情，為兩造所不爭執，且由照片拍攝之角度、人物之大小及照片中原告之位置，明顯可判斷非由原告自行拍攝所得，是被告為系爭照片之拍攝者，自應為系爭照片之著作人。原告雖稱：當天是因為我看不到和服背後的腰帶綁法，所以請被告使用其手機拍攝系爭照片，並無付錢請被告拍，系爭照片不算被告的創作等語，惟依被告於本院審理時所述：原告當時說她想看自己後面的樣子，所以請我幫她拍，我也想要看我自己的作品，我拿原告手機先調好角度，也有取景，我當時是調成最好看的角度為原告拍攝，希望也可以看到好看的作品等語（見本院卷第74頁），可知系爭照片係被告選好拍攝角度，並於其工作室選用拍攝背景後，為原告拍攝其穿著之和服正面、背面照片，並非拍攝者係單純依指示機械性按下快門所為拍攝，而係被告選擇拍攝位置、角度後，且經由思考、構圖下所完成，則被告自應為系爭照片之著作人，是原告主張其為系爭照片之著作人而享有著作財產權，實非有據。
按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段定有明文。所謂情節重大，宜從使用場合、使用目的等綜合判斷。本件被告未經原告同意或授權，擅自下載原告限定臉書朋友閱覽之系爭照片，並上傳於其經營之菊丞和服攝影之臉書帳號，而該照片內容為原告身穿和服之正面、背面全身之肖像照片，且被告所經營之菊丞和服攝影臉書帳號係供不特定多數人可共見共聞，佐以附表二所示貼文所載「今日仕事小編凌晨五點就起床跟美人約會，美人要穿美美的新衣裳去跟古箏談戀愛（愛心圖）拍照還害羞起來（笑臉圖）真可愛（愛心圖）#振袖着付#日式梳髮#隨手拍」等語，被告係作為行銷其和服攝影之商業使用，應認被告侵害原告肖像權之情節重大，則原告自得請求被告賠償非財產上之損害。爰審酌兩造原為網路上朋友關係，被告擅自將含有原告肖像且未對大眾公開之系爭照片下載後，上傳使用於菊丞和服攝影臉書帳號，供不特定多數人可共見共聞，藉此達到其行銷其和服攝影之商業目的，使原告肖像權受有損害，又衡以原告自陳前有穿著和服參與活動，被告則係經營菊丞和服攝影之工作室，並有收取費用為他人穿著和服、拍攝照片等工作內容，暨被告自108年6月29日將系爭照片上傳至前述臉書帳號，直至111年11月27日經原告私訊後始除去該照片及貼文等一切情狀，認原告所受非財產上損害，應以1萬元為適當；逾此範圍之請求，則屬過高，不應准許。
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【裁判案由】侵害著作權有關財產權爭議
智慧財產及商業法院112年度民著訴字第77號民事判決
要旨：
原告雖欲依著作權法第88條第2項第1款但書規定，請求被告不法侵害其系爭圖文之著作財產權之損害賠償，並主張應以原告蒟蒻條商品110年10月份銷售數量11980包為基礎、乘以每包銷售額75元，再乘以110年10月16日111年2月6日止共計4個月的侵權期間，以此方式計算原告因被告銷售系爭蒟蒻條商品，而自110年10月起所受之銷售量損失云云（本院卷二第168頁至第169頁），然所謂損害賠償之債，係指有損害之發生及責任原因之事實，且兩者間有相當因果關係為成立要件。倘主張損害賠償之債，不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。又所謂損害賠償之債，係指有損害之發生及責任原因之事實，且兩者間有相當因果關係為成立要件。倘主張損害賠償之債，不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。本件原告所受之侵害係對系爭圖文之重製權，原告雖主張因被告非法重製系爭圖文而受有蒟蒻條商品銷售量減少之損失，然110年10月中旬起原告之蒟蒻條商品銷售量下滑之原因，或可能係因市場上出現價格較低廉之競爭商品，縱原告之營業額確有減少屬實，然原告並未舉證此與被告之侵害重製權間行為具因果關係，自難認原告所稱銷售量減少之差額，為其所受損害或所失利益，故原告主張應依著作權法第88條第2項第1款規定計算其所受損害，即難認有據。
又本件原告並未提出單獨將系爭圖文授權他人之實際交易資料供參，而被告並非將系爭圖文非法重製後販售，而係使用於商品外包裝以販售系爭蒟蒻條商品，並非直接獲取利益，因此被告因本件侵權行為所得之利益為何，實難估算。準此，原告另主張其不易證明實際損害額，而請求法院依著作權法第88條第3項規定酌定賠償額，自屬有據。本院審酌系爭圖文雖已達到著作權法之最低創作性之要求，惟其係使用產品口味素材加以組合、排列及後製處理而成，創作程度非高，而系爭圖文為原告所有，原告以販售系爭圖文所示之商品獲取商業上利益，被告未經授權擅自使用系爭圖文於其所生產之商品外包裝，侵害原告之重製權，自非可取，然被告係將系爭圖文作為外包裝向消費者銷售系爭蒟蒻條商品使用，並未因本件侵權行為而直接獲得財產上利益，參以本件被告使用系爭圖文為4張，所因而銷售之系爭蒟蒻條商品約不到1000包，獲利僅約為2萬1,000元等情，為被告許瀞心自承在卷等情，認為原告得請求之損害賠償金額，應以3萬6,000元為適當，逾此範圍之請求則屬過高，不應准許。
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【裁判案由】商標註冊
智慧財產及商業法院113年度行商訴字第2號行政判決
要旨：
原告主張系爭申請商標係結合Promote與Video的新創文字，以暗示性方式，讓系爭申請商標與宣傳影片以創意性結合產生關聯性，據以核駁商標由訴願證1官網來看，多為醫療或美容相關領域，應是pro與med的結合字，有專業醫療的意涵，足以讓消費者區辨，且二者讀音難謂有近似情形云云。惟商標之創意來源或理念並非相關消費者客觀上可由商標圖樣之外觀形式所能知悉，判斷商標是否近似，應就商標客觀上所呈現能予消費者視覺感知之圖樣為依據，且商標予消費者之第一印象在於外觀，當二文字商標之外觀構成近似時，雖然觀念與讀音未必近似，仍可認為該二商標為近似。系爭申請商標與據以核駁商標僅字首字母大小寫及字尾係結合字母「o」或「d」之些微差異，其差異未有明顯區辨作用，二者商標最終予消費者之整體印象構成近似程度不低之商標，縱如原告所述二者商標設計理念不同，參酌甲證1所示據以核駁商標申請人名稱，二者讀音「普若咪歐」、「普羅魅德/普羅美」在音節及發音語感上容有差異，仍無礙於二者商標構成近似之判斷，原告主張不可採。⒊原告主張據以核駁商標權人提供高價之專業性醫療美容商品，此與原告提供影片剪輯製作軟體、行銷通路為GooglePlay與AppleAppStore及以網路頁面行銷下載，迥然不同，且二者價格差異甚大，對於專業消費者而言，會施以較高注意妥善區辨，二者非屬近似商標云云。惟判斷商標是否近似，係以消費者之角度觀察，商品性質不同當會影響消費者之注意程度，如藥品等專業性商品，或汽車等高單價商品，消費者會施以較高之注意，此項判斷應以商標所獲准或申請註冊指定使用之商品或服務為斷。本件二者商標所指定使用如下㈡所列包括一般服務或商品（如非實體的電腦程式及資料轉換、電腦軟體維護；穿戴式電腦、預錄光碟、媒體產品，即光碟），其消費費族群不限於專業人士而是包含一般消費者，原告以實際使用之營業項目或行銷處所主張消費者為專業人士而有較高之注意程度云云，容有誤會，自不足採。
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