作者：劉永沛（上海交通大學凱原法學院）
編按：最近臺灣智慧財產及商業法院有一判決認為仿冒商品在海關被沒收，未流入市面，故商標權人未受損害，駁回原告損害賠償的請求。恰好劉老師本週介紹的大陸「涉外定牌加工」商標案例，也是在海關查獲，但大陸最高人民法院認為構成侵權，劉老師對判決提出了深刻的思考。
一、問題
在所謂的「涉外定牌加工」模式中，中國境內的生產者接受境外人的委託，所生產之物品全部出口境外，不在中國境內銷售，在前述物品上所貼附之商標標識，是否侵犯中國境內商標權人的商標專用權？上週介紹大陸最高人民法院在四年前作出的「亞環」案中（最高人民法院（2014）民提字第38號），判定不構成侵權。但在本案中，最高人民法院作出了完全相反的判決，認定該行為構成侵權。由於判決的高度不確定性，故有進一步討論分析的必要。
二、訴訟史
2016年9月13日，本田技研工業株式會社（簡稱「本田株式會社」）向雲南省德宏傣族景頗族自治州中級人民法院（簡稱一審法院）提起訴訟，訴重慶恆勝鑫泰貿易有限公司（簡稱「恆勝鑫泰公司」）、重慶恆勝集團有限公司（簡稱「恆勝集團公司」）侵害其商標權案（其中恆勝鑫泰公司是恆勝集團公司的子公司）。本田株式會社請求一審法院判令恆勝鑫泰公司和恆勝集團公司停止侵犯其商標專用權，並賠償其經濟損失和合理費用共300萬元。
2017年6月1日日，一審法院作出（2016）雲31民初52號民事判決書（簡稱一審判決），判定兩被告的行為構成商標侵權，應停止侵權，並連帶賠償本田株式會社經濟損失和合理開支共30萬元。恆勝鑫泰公司、恆勝集團公司不服一審判決，向雲南省高級人民法院（簡稱二審法院）提起上訴。
2017年11月28日，二審法院作出（2017）雲民終800號民事判決書，認定被訴行為不構成商標侵權，故撤銷了一審判決，駁回本田株式會社訴訟請求。本田株式會社不服二審判決，向最高人民法院（簡稱最高法院）申請再審。
2019年9月23日，最高法院作出（2019）最高法民再138號民事判決書，認定被訴行為是涉外定牌加工行為，對被訴標識的使用是商標性使用，容易導致相關公眾的混淆，構成商標侵權。依此，撤銷二審判決，維持一審判決。
三、事實
（一）涉案商標
本田株式會社是一家專業生產摩托車等產品的大型跨國企業。本案中，本田株式會社請求保護的註冊商標一共有三枚，皆在保護期內，分別為：第314940號，於1988年5月30日核准註冊，核定使用於第12類的飛機、船舶、車輛和其他運輸工具等商品上；第1198975號，於1998年8月14日核准註冊，核定使用於第12類的車輛、陸用機動運載器、空用機動運載器、水用機動運載器、汽車、摩托車等商品上；第503699號，於1988年12月17日核准註冊，核定使用於第12類的摩托車、拖拉機以及上述商品零部件等商品上；三枚商標的圖形如下：
（二）被訴侵權貨物
被訴侵權貨物由海關查獲得到。2016年6月28日，昆明海關下屬的瑞麗海關查獲申報出口的一批摩托車，商標標識為「HONDAKIT」，數量為220輛，為摩托車整車散件，申報總價118360美元。該批貨物由緬甸的美華公司授權委託恆勝集團公司加工生產，由恆勝鑫泰公司委託瑞麗凌雲貨運代理有限公司向瑞麗海關申報出口，目的地緬甸。
前述貨物中在摩托車頭罩、發動機蓋、左右兩邊的風擋、銘牌上有「HONDAKIT」文字及圖形，突出增大了「HONDA」文字部分，縮小了「KIT」文字部分。
昆明海關認為該批貨物可能涉嫌侵犯本田株式會社在海關總署備案的知識產權，故通知了本田株式會社。經本田株式會社書面申請並提交擔保金後，瑞麗海關於2016年7月12日扣留了上述貨物。
四、法院說理
（一）一審法院
一審法院不認可被訴行為不是涉外定牌加工行為，因為「其提交的通過認證的證據不能形成完整的證據鏈條」 。而且，授權商標圖案中的「HONDAKIT」是同一大小，並不突出，而恆勝鑫泰公司、恆勝集團公司所貼附的圖樣卻把「HONDA」放大，把「KIT」縮小，與美華公司的授權不符。
一審法院根據商標法五十七條之（二）（三）判定侵權成立，因為被訴標識的使用，「明顯在突出和強調涉案商品中‘HONDA’文字及圖形的使用和視覺效果」，構成在相同或者類似的商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標，其行為構成侵犯本田株式會社註冊商標專用權，應當停止生產和銷售的侵權行為，並承擔賠償責任。
（二）二審法院
二審法院對被訴行為的性質是涉外定牌加工還是銷售、被訴標識的使用是否屬於商標使用行為、商標侵權判定及侵權責任承擔四個問題進行了審理。
首先，關於被訴行為的定性。二審法院認為被訴行為是涉外定牌加工行為，而非銷售行為。因為被訴的兩恆勝鑫泰公司和恆勝集團公司是關聯公司，生產和申報出口是內部關係，所有產品「全部交付定作方，不進入中國市場」；從委託文件看，「也足以認定恆勝集團公司生產涉外定牌產品經過緬甸商標權利人合法授權」。一審判決把被訴行為認為是銷售行為，「屬於認定事實不清、適用法律錯誤，二審法院予以糾正。」
其次，關於被訴商標上使用標識的性質定性。二審法院認為，商標法第四十作八條對商標使用進行了定義。如果標識的使用不是在商業活動中用於識別商品的來源，自然不能滿足商標法第五十七條第二項關於「使用」的前提性要求。本案中的全部被訴產品全部出口至緬甸，中國境內的相關公眾不可能接觸到該產品，該種產品上對被訴標識的使用不是商標法上的商標使用行為。
第三，關於商標侵權判定的問題。二審法院認為，商標法第五十七條之（二）特別規定，要構成商標侵權，必須要有「容易導致混淆」方可。而本案中的220套摩托車散件全部出口到緬甸，不進入中國市場，不與中國相關公眾接觸，故「不存在讓中國境內的相關公眾產生混淆的問題，沒有損害本田株式會社的實際利益，即不具備構成商標侵權的基礎要件。」而且，對於緬甸市場上是否會導致相關公眾的混淆問題，不在中國商標法的管轄之下，可以存而不論。
最後，既然不存在商標侵權，亦不存在賠償的問題。依此，撤銷了一審判決，駁回本田株式會社的訴訟請求。
（三）最高法院
最高法院仍然圍繞被訴侵權行為的性質進行審理，具體分解為三個問題，即被訴行為是否屬於涉外定牌加工行為、是否構成商標使用行為、是否構成商標侵權。最後，最高法院認定被訴行為構成商標侵權，撤銷了二審判決，維持了一審判決。
1、被訴行為的性質
最高法院認同二審法院的認定，認為是涉外定牌加工行為。
2、被訴行為是否是商標使用行為
最高法院對商標法四十八條中的「用於識別商品來源的行為」進行了重新解釋，認為它「包括可能起到識別商品來源的作用和實際起到識別商品來源的作用。」：
- 恆勝鑫泰公司、恆勝集團公司的被訴侵權行為是否構成商標使用行為。商標法第四十八條規定：「本法所稱商標的使用，是指將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用於識別商品來源的行為。」該條規定的「用於識別商品來源」指的是商標使用人的目的在於識別商品來源，包括可能起到識別商品來源的作用和實際起到識別商品來源的作用。
而且，對於商標使用行為，最高法院認為要進行整體解釋、全面解釋，要包括產品生命週期的全部環節。最高法院表述如下：
- 商標使用行為是一種客觀行為，通常包括許多環節，如物理貼附、市場流通等等，是否構成商標法意義上的「商標的使用」應當依據商標法作出整體一致解釋，不應該割裂一個行為而只看某個環節，要防止以單一環節遮蔽行為過程，要克服以單一側面代替行為整體。商標使用意味著使某一個商標用於某一個商品，其可能符合商品提供者與商標權利人的共同意願，也可能不符合商品提供者與商標權利人的共同意願；某一個商標用於某一個商品以至於二者合為一體成為消費者識別商品及其來源的觀察對象，既可能讓消費者正確識別商品的來源，也可能讓消費者錯誤識別商品的來源，甚至會出現一些消費者正確識別商品的來源，而另外一些消費者錯誤識別商品的來源這樣錯綜複雜的情形。這些現象紛繁複雜，無不統攝於商標使用，這些利益反復博弈，無不統轄於商標法律。因此，在生產製造或加工的產品上以標注方式或其他方式使用了商標，只要具備了區別商品來源的可能性，就應當認定該使用狀態屬於商標法意義上的「商標的使用」。
最高法院接著討論「相關公眾」的範圍。認為相關公眾還包括運輸環節的經營者、也包括在外國進行旅行時的中國消費者等，應該考慮這些情況下的混淆可能性。最高法院認為，依此解釋，本案中的被訴行為亦應認定為是商標法意義上的商標使用行為。具體理由如下：
- 《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規定：「商標法所稱相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關係的其他經營者。」本案中相關公眾除被訴侵權商品的消費者外，還應該包括與被訴侵權商品的營銷密切相關的經營者。本案中被訴侵權商品運輸等環節的經營者即存在接觸的可能性。而且，隨著電子商務和互聯網的發展，即使被訴侵權商品出口至國外，亦存在回流國內市場的可能。同時，隨著中國經濟的不斷發展，中國消費者出國旅遊和消費的人數眾多，對於「貼牌商品」也存在接觸和混淆的可能性。二審法院認定，恆勝鑫泰公司、恆勝集團公司辦理出口的220套摩托車散件系全部出口至緬甸,不進入中國市場參與「商業活動」,中國境內的相關公眾不可能接觸到該產品,因而恆勝鑫泰公司、恆勝集團公司的這種使用行為不可能在中國境內起到識別商品來源的作用,因此這並非商標法意義上的商標使用行為。二審認定事實及適用法律均有錯誤，本院予以糾正。
3、商標侵權判定
最高法院最後論證商標侵權判定，認為商標法五十七條第二項中的「容易導致混淆」，「並不要求相關公眾一定實際接觸到被訴侵權商品」，認定本案中的被訴行為「容易讓相關公眾混淆」。具體理由為：
- 商標法第五十七條第二項規定：「有下列行為之一的，均屬侵犯註冊商標專用權：……（二）未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的」。商標的基本功能是區分商品或服務來源的識別功能，侵犯商標權本質上就是對商標識別功能的破壞，使得一般消費者對商品來源產生混淆、誤認。從法律規定來看，商標侵權行為的歸責原則應當屬於無過錯責任原則，且不以造成實際損害為侵權構成要件。前述商標法規定的「容易導致混淆的」一語，指的是如果相關公眾接觸到被訴侵權商品，有發生混淆的可能性，並不要求相關公眾一定實際接觸到被訴侵權商品，也並不要求混淆的事實確定發生。
- 本案中，恆勝鑫泰公司、恆勝集團公司在其生產、銷售的被訴侵權的摩托車上使用「HONDAKIT」文字及圖形，並且突出增大「HONDA」的文字部分，縮小「KIT」的文字部分，同時將H字母和類似羽翼形狀部分標以紅色，與本田株式會社請求保護的三個商標構成在相同或者類似商品上的近似商標。如前所述，被訴侵權行為構成商標的使用，亦具有造成相關公眾混淆和誤認的可能性,容易讓相關公眾混淆。
4、司法政策
最高法院在完成了法律論證之後，繼續陳述司法政策，尤其是關於涉外定牌加工的政策，這本案的判決尋找政策上的理由。最高法院認為，對特定時期、特定市場、特定交易形式的商標侵權糾紛，要反映「司法主導、嚴格保護、分類施策、比例協調」的司法政策；要維持法律制度的統一性，對於涉外定牌加工，不能簡單固化為不侵犯商標權的例外。具體表述為：
- 我國經濟由高速增長階段轉向高質量發展階段，面臨著經濟發展全球化程度不斷加深，國際貿易分工與經貿合作日益複雜，各國貿易政策衝突多變的形勢,人民法院審理涉及涉外定牌加工的商標侵權糾紛案件，應當充分考量國內和國際經濟發展大局，對特定時期、特定市場、特定交易形式的商標侵權糾紛進行具體分析，準確適用法律,正確反映「司法主導、嚴格保護、分類施策、比例協調」的知識產權司法政策導向，強化知識產權創造、保護、運用，積極營造良好的知識產權法治環境、市場環境、文化環境，大幅度提升我國知識產權創造、運用、保護和管理能力。自改革開放以來，涉外定牌加工貿易方式是我國對外貿易的重要方式,隨著我國經濟發展方式的轉變，人們對於在涉外定牌加工中產生的商標侵權問題的認識和糾紛解決，也在不斷變化和深化。歸根結底，通過司法解決糾紛，在法律適用上，要維護法律制度的統一性，不能把某種貿易方式（如本案爭議的涉外定牌加工方式）簡單地固化為不侵犯商標權的除外情形，否則就違背了商標法上商標侵權判斷的基本規則，這是必須加以澄清和強調的問題。
5、商標權的地域性
最高法院最後回應了商標權的地域性問題，認為境內主體即使獲得境外商標權人的授權，也不具合法性。否定了二審法院關於「恆勝集團公司生產涉案產品經過緬甸商標權利人合法授權」的認定。
五、評論
（一）司法的可預期性為什麼重要
司法的可預期性，與司法的統一性和穩定性是一致的。市場主體在進行自己的商業行為時，為了規避風險和交易安全，進行合規評估時，最終的依據是法律，而具體的體現就是司法。法律是人們進行預期的規則框架，所以要求法律有穩定性，有統一性。如果人們的預期落空，就會產生負面的效果。如果預期落空的原因是當事人的原因造成的，則當事人有調整自己行為的必要，會進行自我歸責。但如果預期落空的原因是司法造成的，則當事人就會無所適從，法律也起不到其應該有的規範當事人行為的效果。
當事人作出預期的最重要根據是法律，而法律最終要體現在個案的適用中，個案以範例的方式強烈地影響當事人的決策。在司法中，個別就是一般，法律作為「一」，個案作為「多」，司法通過有限的個案進入社會生活，達到法律意欲規範社會生活的目的。要達到上述目的，司法必須要尊重法律，尊重自己對法律的解釋，尊重自己作出的在先判決。但最高法院對本案的審理，即不尊重法律，也不尊重自己作出的司法解釋，甚至也不尊重自己作出的在先判決。人們不禁要問，四年前作出的「亞環」案，與本案的事實幾乎一樣，為什麼對本案卻作出了完全相反的判決？最高法院必須回答這個問題，但最高法院「滑過」了這個問題，或者以似是而非的理由回答了這個問題，不能令人信服。
那麼，司法的可預期性，來自哪些方面呢。至少來自如下方面。
（二）對法律（商標法）的尊重
《商標法》（2013） 第五十七條第一款之（二）規定「未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的」，屬於侵犯註冊商標專用權的行為。這個規範如果補充完整，應該是「未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標〔標識〕 近似的〔標識作為自己的〕 商標，或者在類似商品上使用與其註冊商標〔標識〕 相同或者近似的〔標識作為自己的〕 商標，容易導致混淆的」，才屬於侵權註冊商標專用權的行為。
而對於什麼是「使用」，《商標法》第四十八條有明確規定，「本法所稱商標的使用，是指將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用於識別商品來源的行為。」 也就是說，只要在商標法中說到「商標的使用」，就至少包括三層含義：第一，被使用的是商標標識。標識是標誌的現實化，是商標法律含義的載體。第二，使用的環境，或者說使用的方式，是商業環境。標識不能獨立存在，總是與商品相關（不管是直接用在商品上，還是用在商品包裝、容器或者商品交易文書上），或者與商品的營銷相關（用於對商品的廣告宣傳，商品的展覽或者其他與商品相關的商業活動中）。 第三，使用的目的。使用的目的，是「用於識別商品來源的行為」。這又有兩層含義。從使用者來說，此商標標識的使用，要能夠起到識別其所提供的商品來源的功能，這可以從使用者對該商品交易對象的預期來揭示此使用目的。 從該商品的相關公眾來說，也能夠通過該標識而識別其所意圖指示的商品來源，但前提是要有接觸該商品的可能性。前述三點，對於一個適格的（qualified）商標來說，缺一不可。
結合本案，再作更深一步的思考，則還有另外兩個層次進行解釋的必要。首先標識是什麼，其次商標是什麼？標識是符號，具有指號的功能；商標是特殊的符號，在商業活動中指示商品來源。本案中的「被訴商標」既不是標識，也不是商標，充其量是一個物理記號。對於被訴商品的出口和進口方來說，這個物理記號不是指號，不指向任何東西，它與商品上的其他部分，甚至物理划痕有相同的地位，沒有任何特殊之處；這個物理記號與其他部分融為一體，體現為物理物，沒有獨立的存在意義。同樣，這個物理記號也不指向商品來源。對於進口商來說，商品來源是商品的加工方，這不會有混淆。只有這些商品進入緬甸之後，被訴標識進入相關公眾的視野，才能被識別為商標，起到指向商品來源的作用。至於商品在緬甸的流通過程中是否侵權，當由緬甸的商標法來評判，權責亦由進口商來承擔。在中國境內，則只能依據中國商標法來進行解釋和適用。一個記號是否有資格作為標識，有資格作為商標，是需要進行解釋的，不是理所當然的。
商標是依據法律規範構成的，商標是一種法律狀態，而這種法律狀態與「使用」狀態不可分。也就是說，一個標誌，以標識的形式存在，如果有「使用」，則它可能成為商標；如果不「使用」，則就不可能成為商標。這類似於量子的能級躍遷，作為「標識」的標誌，處於低級別的能量狀態，一旦被使用在商品上，作為商品的來源，作為「標識」的標誌就被激活了，其能量狀態就被激發到一個更高的能量級別，在另一個「軌道」上存在，這就是「商標」。是什麼力量使標誌在「標識」和「商標」兩個軌道上以量子的方式運轉？是我，作為消費者，或者「相關公眾」的眼光，或者說意識構造。
當我看到一個標識時，我看到的部分，亦即直觀到的部分，是明見的，標識在我的「視域」中突顯出來。我看到的直觀的部分，是「在場」的部分，是有限的；我看不到的意向的部分，即「不在場」的部分，是無限的。身體的知覺場，意識的「暈圈」總是使我意識到的比我看到的更多。一個標識之所以能夠成為商標，指向商品來源就是我的意識構造出來的。商標不是現在的，而是構成的，是在我的內在時間中構成的。
商標法在本案的審理期間並沒有變化，最高法院在本案中也沒有進行法律解釋，而是用大而空的產業政策和司法政策來進行說理。比如，「我國經濟由高速增長階段轉向高質量發展階段，面臨著經濟發展全球化程度不斷加深，國際貿易分工與經貿合作日益複雜，各國貿易政策衝突多變的形勢,人民法院審理涉及涉外定牌加工的商標侵權糾紛案件，應當充分考量國內和國際經濟發展大局，對特定時期、特定市場、特定交易形式的商標侵權糾紛進行具體分析，準確適用法律，正確反映‘司法主導、嚴格保護、分類施策、比例協調’ 的知識產權司法政策導向，強化知識產權創造、保護、運用，積極營造良好的知識產權法治環境、市場環境、文化環境，大幅度提升我國知識產權創造、運用、保護和管理能力。」 但問題是，司法的定位是什麼？產業政策，如果是立法的回應，大而空就是適當的，因為要涵蓋更多的可能性；如果是行政的回應，則是在滿足合法性條件下的具體措施；如果是司法的回應，則是在個案中對法律的解釋，以適用於具體的糾紛。司法應該是自我設限的，從大處來說，自我設限表現為對法律的尊重，也就是對立法權的尊重；司法政策是法律之下的政策，不是超越法律的政策。司法審查，是合法性審查，輸出的是「合法/非法」的二元符碼；司法中的「合理性」審查，也是在合法性前提下進行的合理性審查；拋開合法性的合理性審查，會把自己陷入合法性危機之中；合法性審查，是司法存在的「合法性」根據，是其「初心」和使命。司法對合法性判斷的供給不足，公眾的預期就受到損害，無所適從。
如果要找司法對產業的積極「干預」的例子，我們也可以把眼光稍微投向域外，搬一點「他山之石」以「供」攻玉。美國最高法院在Diamond v. Chakrabarty, 447 U.S. 303 (1980)案中的論證有諸多啓發，這個案件堪稱開啓了美國乃至全球的生物時代。
案情大體如下：1972年，微生物學家Chakrabarty提出了一件專利申請，並轉讓給了通用電氣公司（General Electric Co.）。針對Chakrabarty的發明提出的專利申請有36項權利要求。該發明涉及「一種細菌，該細菌屬於假單胞菌（Pseudomonas）屬，包含了至少兩種可以穩定地產生能量並提供獨立烴（hydrocarbon）降解途徑的質粒（plasmids）。」 這種人工製造的，由基因工程產生的細菌可以分解原油的多種成分。因為這種特性是自然存在的細菌所不具備的。Chakrabarty的發明被認為對清理油污有巨大價值。美國專利商標局駁回了該專利申請，因為在以前的專利授權實踐中還從來沒有過對微生物授權的先例。理由是，（1）微生物是「大自然的產物」（products of nature）；（2）作為生物，它們不是專利法第101條中的可專利客體。
案子最後打到了美國最高法院，美國最高法院說，該微生物可以授予專利權。為什麼？因為該微生物不是自然之物，而是人造之物（made by man）。而且在判決中引用了一句從1952年與專利法一起發佈的委員會報告（Committee Reports），即國會對法定客體的用意是「包括天底下一切人造之物。」（include anything under the sun that is made by man.）因為這些微生物以前從來沒有存在過，而是申請人發明出來的，所以可以把涉案專利解釋為專利法意義中的「製造」（manufacture）或「物質組合」（composition of matter）。如果符合專利法的其他條件，就可以被授予專利權。結果是專利被授權，開啓了生物時代。假如該申請沒有被授權，則對生物領域的投資會減少，該領域的發明創新活動會被消弱， 生物時代的來臨會被推遲。美國最高法院在該案中，並沒有大談特談產業政策，或者這個發明有何重大的意義，而是通過對專利法的解釋來對個案進行適用。至於產業政策如何，商業成功怎樣，並不在該案的討論範圍之內。止於當止，智。該案只是提供了一個可以值得預期的框架，激勵市場主體對生物領域，包括對基因相關發明創新活動進行投資。這是後來觀察的一個副產品，市場主體是否願意投資，如何投資，要由他們的自由意志決定，但司法作為背景，則是此意志可能的前提。
（三）對司法解釋的尊重
司法解釋是最高法院對具體問題中如何適用法律的解釋，對法院有約束力。
《立法法》第104條第1款規定，最高人民法院在審判中對具體應用法律的解釋，「應當主要針對具體的法律條文，並符合立法的目的、原則和原意」。司法解釋只能在具體法律條文的範圍內進行，即最高法院作出的司法解釋，不能與被解釋法律條文的目的、原則和原意相背離。《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規定：「商標法所稱相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關係的其他經營者。」 在商標的構成中，相關公眾的範圍決定了商品存在的「市場」範圍。在這個範圍內的商品，通過相關公眾的日常生活經驗，才能形成標識是否能夠區別商品來源的可能性，也就是成為商品的可能性。
相關公眾也是判定商標是否使用的主體，而使用的含義，在《商標法》第四十八條的規定，「本法所稱商標的使用，是指將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用於識別商品來源的行為。」 這與前述關於相關公眾的界定也是一脈相承的。消費者是當然要接觸到「商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書的」，如果這些上面有商標，當然也會直接接觸感知到；而「廣告宣傳、展覽以及其他商業活動」則就是司法解釋中的「營銷」 活動。與「營銷有密切關係的其他經營者」，就是為了銷售商品為目的，進行推廣、宣傳、展示等活動的經營者。這是考慮到任何商品的存在都是有時間、空間和人的範圍的，脫離開這些範圍，不具有商標法上的評價意義。
而本案中最高法院把運輸環節的人、出國旅行的人也包括進來作為「相關公眾」。問題是，運輸人員是與「營銷有密切關係的其他經營者」嗎？出國旅行的人可以「視為」中國商標法意義下消費者嗎？如果是，則還有什麼主體是不可以包括進來的？前述司法解釋還有什麼規範的意義？
運輸不是「營銷」。相關公眾的範圍不能無限擴大，不能自己違反自己訂下的規則。最高法院的司法解釋，首先要規範的是自己。如果拋開自己作出的司法解釋，另行任意解釋就是「恣意」，規範的預期功能就蕩然無存。市場主體依據司法解釋作出的安排就將受到衝擊，司法作為糾紛解決機制的確定性就受到消弱，最終受損的是司法的權威。
（四）對在先判決的尊重
涉外定牌加工是一種商業形態，簡言之，就是產品的加工在國內，商品的銷售市場在國外。這是各個國家和地區之間利用自己的比較優勢在國際貿易中形成的產業鏈安排。在法律糾紛中，則要把其轉換為法律問題來探尋其含義。在商業的演化過程中，曾有多個不同的判決，影響到市場主體對這個問題的預期，人們也期待有一個穩定的統一的「說法」。好在四年前最高法院作出了「亞環」案，算是一個定紛止爭的在先判決，市場主體有理由基於這樣的判決作出其商業安排。
四年前的在「亞環」案中，最高法院採用的是一種商標的構成觀，認為如果涉外定牌加工中的產品全部出口，則在這些產品中的標誌只具有「物理貼附」的意義，僅僅是「標識」，不具有商標的意義。簡言之，不是商標。該案中最高法院的論證還歷歷在目：
- 在中國境內僅屬物理貼附行為，為儲伯公司在其享有商標專用權的墨西哥國使用其商標提供了必要的技術性條件，在中國境內並不具有識別商品來源的功能。因此，亞環公司在委託加工產品上貼附的標誌，既不具有區分所加工商品來源的意義，也不能實現識別該商品來源的功能，故其所貼附的標誌不具有商標的屬性，在產品上貼附標誌的行為亦不能被認定為商標意義上的使用行為。（亞環公司 v. 萊斯公司，最高人民法院（2014）民提字第38號，第78段）。
中國不是判例法國家，但並不意味著可以不受自己作出的在先判決的約束，尤其是最高法院。如果對於一個基本相同的事實，最高法院要作出與自己作出的在先判決不同的判決，要有充足的理由。
本案中最高法院在最關鍵問題的說理中，僅僅說不能把涉外定牌加工「固化為不侵權」的例外，其所指就是「亞環」案。如果法院的說法是正確的，我們是否也可以說，不能把涉外定牌加工「固化為侵權」的例外？例外與否，不是都應該有事實上和法律上的依據嗎？例外，對於法律之內的「表述」來說是例外，但是對於法律對外的適用來說則不是例外，而是「規則內應有之義」。
二審法院作出的判決，依據的是最高法院「亞環」案的理由。最高法院推翻了二審判決，就是推翻了曾經的自己，但沒有給出充分的理由。這除了讓市場主體無所適從外，也會讓法院系統無所適從。司法是社會的穩定器，法院應該作為社會治理中被動和保守的力量，而不應該時時「創新」。
（五）司法的「辯證法」及「可能」的現實性和「現實」的可能性
最高法院在解釋商標法四十八條時，認為要求商標的使用是「用於識別商品來源的行為」時，認為：
- 該條規定的「用於識別商品來源」指的是商標使用人的目的在於識別商品來源，包括可能起到識別商品來源的作用和實際起到識別商品來源的作用。
最高法院不解釋「用於識別商品來源的行為」，而只管「用於識別商品來源」的作用。如果最高法院是無意的，則是對法律的誤解，如果最高法院是有意的，則是對法律的曲解。因為，你稍用心，就會發現：「行為」沒有了！商標的使用，是一種行為，至於它能不能起到識別的作用，那是行為的效果，最高法院顯然是把行為與效果混在了一起。 商標法評價的是行為，行為一定是現實的，不可能是「可能的」，商標法不評價「可能的」行為。在有行為的前提下，再進行法律效果的評價。比如，要先有是否有商標使用的行為，再評價該使用行為是否會導致「混淆的可能性」。
最高法院要求對產品流通環節進行「整體解釋」，卻先把法律肢解了再去進行解釋，這種整體性的尋求，如同緣木求魚，如何可能？
然後，最高法院說，「商標使用行為是一種客觀行為」。困惑。客觀不是與主觀相對的嗎？我們只能說認識的主觀性和認識內容的客觀性，「客觀行為」是什麼意思呢？行為不是只能以「存在」或者「不存在」來談論的嗎？而存在或者不存在恰恰又是人的認識行為作出的判斷。如果有證據，判斷行為存在，或者不存在，再依法律的規定，作出法律的評價，方為法律適用。
再看，再困惑。最高法院說，「商標使用意味著使某一個商標用於某一個商品，其可能符合商品提供者與商標權利人的共同意願，也可能不符合商品提供者與商標權利人的共同意願。」我們為什麼要去考慮這些「共同意願」呢？我們能知道這些「共同意願」嗎？我們所能看到的、感知到的，只有現象。至於「知道」他人「意願」的可能性，可能永遠都是一個謎。最高法院從一開始的似是而非的「客觀行為」的一極，直接把我們推到了「主觀」意願的另一極。
還沒有適應過來，最高法院把視角再一轉，轉到消費者，從認識論的角度說「某一個商標用於某一個商品以至於二者合為一體成為消費者識別商品及其來源的觀察對象，既可能讓消費者正確識別商品的來源，也可能讓消費者錯誤識別商品的來源，甚至會出現一些消費者正確識別商品的來源，而另外一些消費者錯誤識別商品的來源這樣錯綜複雜的情形。」 最高法院把商標對象化，認為它就在那裡，供消費者去識別。但問題是，識別的標準是什麼？什麼是錯誤的，什麼是正確的？什麼叫正確識別，什麼叫錯誤識別？最高法院把傳統的主客二分的真理觀用到商標的識別效果上了，但是沒有思考這是如何可能的。
這是不可能的。商標不是用來觀察的對象，不是現成的對象化的東西。商標是構成的，是消費者構成的。對於一個商標標識，消費者既可能把它構成為（視為）一個物理性的標誌存在，也可能構成為一個指向來源的指號存在（商標），也可能構成為一個有含義的表述，當然也可能構成為一個沒有任何含義的符號。對於消費者來說，這就是一種意識構成的描述，無所謂正確，也無所謂錯誤。如同商標的「顯著特徵」（顯著性）一樣，從無到有，也是構成過程，是從一個主體，到眾多主體的構成過程。消費者對標識的構成，是描述；而正確與錯誤，真與假，是判斷，這二者之間，有天壤之別。
然後，最高法院轉向修辭術，「這些現象紛繁複雜，無不統攝於商標使用，這些利益反復博弈，無不統轄於商標法律。」我看不出來，這是論證，還是結論。如果是論證，它就是循環論證，因為它預設了一個前提，「這些現象，……無不統攝於商標使用」，都是商標使用。本來是要論證現象「如何是」商標使用，現在卻不由分說，現象就「是」商標使用，因為……商標使用包括了所有這些現象。如果是結論，卻不見論證。也看不出哪些「利益」的博弈，皆轄於「大全的」商標法律之下。
結論，終於來了。「因此，在生產製造或加工的產品上以標注方式或其他方式使用了商標，只要具備了區別商品來源的可能性，就應當認定該使用狀態屬於商標法意義上的‘商標的使用’。」 最高法院這次把現實性直接砍掉，也不管在產品上標識的是作為物理性存在的標識，還是有法律含義的商標，直接視之為前提「使用了商標」，只要有區別商品來源的「可能性」，就是「商標的使用」了。最高法院終究覺得這個循環論證的套套邏輯似乎不能自圓其說，又悄悄地把標識的「使用狀態」加進來。但不要忘記了，如果有「使用狀態」，是否還有「不使用狀態」呢。這可是薛定諤的貓。
最高法院在論證商標侵權判定中的「混淆可能性」時，同樣在可能性和現實性中飄移。在解釋商標法五十七條第二項時說，「前述商標法規定的‘容易導致混淆的’一語，指的是如果相關公眾接觸到被訴侵權商品，有發生混淆的可能性，並不要求相關公眾一定實際接觸到被訴侵權商品，也並不要求混淆的事實確定發生。」 既然已經設下了一個前提「如果相關公眾接觸到被訴侵權商品」，並指出其效果「有發生混淆的可能性」，為什麼突然話鋒一轉，就變成了「並不要求相關公眾一定實際接觸到被訴侵權商品」呢？到底要不要接觸？如果都不接觸，混淆可能性是如何「可能的」？最高法院把對可能性和現實性的「錯愛」一錯到底。如前所述，商標的使用，是一種行為，行為或者存在，或者不存在。如果行為不存在，打住，over。如果行為存在，再看這種行為是否會導致相關公眾混淆和誤認的可能性。這是一種行為產生的效果，也可以認為是前一種行為引起後一種行為的「可能性」。商標法只能到此為止，而不能再一步去規制一種「可能」而非「現實」的行為。否則，就不是審查人的行為的合法性，而變成審查人的思想的合法性了。