作者：劉永沛（上海交通大學凱原法學院）
初學者言：追問本源，沿著胡塞爾開創的現象學，經海德格爾到伽達默爾的詮釋學，對於專利侵權判定的眾多道路中，也許是一條小小的道路。
在專利侵權判定中，核心問題是同一性或者相似性。同一性或者相似性的前提，是存在可以進行比對的兩個對象。對象的可比性基於對象的同質性，同質性由語言進行表述。所以，專利侵權判定成了語言問題，不管是直接的還是間接的。
技術文本與法律文本的詮釋學循環：發明與新型
作為「技術方案」的發明或者實用新型，其權利表現於權利要求中。權利要求是結合科學語言和日常語言對技術方案的陳述，在法律效果上相同於契約條款。對權利要求解釋有技術和法律兩個層面，對技術的解釋按自然科學範式，是因果關係的實然陳述，對法律的解釋按專利法的規範要求，是目的論的應然陳述。技術內容有高度的異質性，需要採「本領域普通技術人員」的理解，是特殊性，是「多」；法律規範是普遍適用的，是一般性，是「一」。在規範具體化的過程中， 如何把普遍性法律規範的「一」適用於紛繁複雜技術的「多」，則要同時兼顧技術和法律兩種文本。既要解釋技術文本，又要解釋法律文本，還要把法律文本「應用」於技術文本，其中存在三種不同的「詮釋學循環」，專利權保護範圍就是通過詮釋學對這些文本進行「理解」的結果。
「理解其實總是這樣一些被誤認為是獨自存在的視域的融合過程」。（伽達默爾：《詮釋學（I）：真理與方法》，洪漢鼎譯，商務印書館2021年版，第443頁）
這是起點，也是難點。如果保護範圍不清楚，就不具有可比性，可以直接駁回侵權的起訴。比如在「防電磁污染服」（200420091540.7）專利侵權案中，因為涉案專利權利要求中的「導磁率高」不能得到合理的解釋，保護範圍不清楚，被法院駁回起訴（最高人民法院〔2012〕民申字第1544號）。
對於被訴侵權行為，則以行為結果的被訴侵權產品的方式表現。產品首先要以語言表述出來，「抽象」出其技術方案，這實際上是從特殊個體產品的「多」，得出其一般特徵的「一」的過程。語言陳述是使用者的陳述，語言陳述本身即是陳述者對產品的「詮釋」性理解。這個過程也會產生複雜的問題，比如物、詞、義的對應，關係的存在，手段、功能與效果的「理解」和解釋等。
前述對專利技術方案的「理解」，以及對被訴侵權產品「技術方案」的理解，都不可能是客觀的，理解是理解者本人的前理解參與的結果，這可以解釋為什麼同一個案件，一審、二審和再審法院的判決不同甚至會完全相反，因為每一個法官的「前理解」都不會相同，會直接影響到他對案件的判斷。但是，這種理解也不是主觀的，每一種理解都受到當時技術水平、法律文本等的限制。詮釋學上的「理解」是一種既滲透了主觀又受制於客觀的理解，是一種「效果歷史」（伽達默爾，第434-444頁）。正是這種「效果歷史」，使得我們有可能免於客觀主義的天真和主觀主義的恣意，這是制度建立、法律執行、社會運轉的可能性條件。
等同原則與全面覆蓋原則的詮釋學理解
在專利侵權訴訟中發展出了一系列原則，其中最重要的是「等同原則」和「全面覆蓋原則」。等同原則判斷的是兩個技術特徵是否「實質上相同」， 而且還不是對於「本領域普通技術人員」而言顯而易見的。可見，對於技術特徵的比對也不是「客觀的」技術比對，而是「本領域普通技術人員」在理解自身的基礎上所作出的理解；也不是主觀的，而是受制於歷史性的條件，同樣是一種「效果歷史」。而「實質性相同」則是一種觀念的比較，作為技術方案的一部分，具體化為「技術構思」，雖然已經接近如同觀念的核心概念， 但是如何詮釋此核心概念，當意見不一致時，仍然要借助於詮釋學的理解。比如在「可調節的嬰幼兒座椅」（ZL200510060680.7）專利侵權糾紛中，對於「彈簧」，涉案專利技術方案利用其拉伸原理力，被訴侵權技術方案利用其壓縮原理，二者是否「實質性相似」。當浙江高院和最高法院意見不一時，經過詮釋學的說理，可以看出浙江高院的判定更有說服力。（最高人民法院〔2017〕最高法民申3802號，浙江省高級人民法院〔2018〕浙民再388號）
等同原則與全面覆蓋原則的關係，也可以放在詮釋學循環中來理解。等同原則是基於技術特徵的，全面覆蓋原則是基於權利要求的，前者相當於部分，後者相當於整體。根據詮釋學的原理，只有理解了部分才能理解整體；反之，也只有理解了整體，才能理解部分。因為適用等同原則的技術特徵，來自於對權利要求中技術方案的特徵分解，這本身就涉及到對部分與整體的理解。技術特徵的分解，尤其重要，但也最容易被忽視，是另一個難點。技術特徵劃分不適當，會導致侵權比對沒有意義。如在「多功能程控拳擊訓練器」（ZL200420073525.X）專利侵權案中，對於「九個靶標」的特徵劃分不同，直接影響侵權的判定結果。（最高人民法院〔2012〕民申字第137號）(fn) 技術特徵劃分不適當的原因，是對技術方案和專利法的理解不透徹所致。而且，要清醒地意識到，「整體大於部分之和」，在劃分技術特徵時，會遺漏一些「關係特徵」，如在方法專利權利要求中步驟之間的順序關係。如在「彈簧鉸鏈的製造方法」（96191123.9）專利侵權案中，時間與空間的關係，以及時間本身就成為中心的主題，缺少對時間的追問，專利侵權判定就不可能正確得出。（最高人民法院〔2008〕民申字第980號）
如果說，在技術性的發明和實用新型專利侵權判定中，技術可以作為靜態的對象來拆解、比對，技術方案和被訴產品可以作為現成之物來看待的話，在外觀設計專利侵權判定中則完全不一樣。技術方案，通常是作為產品的一部分屬性起作用，作為觀念的存在，可以基於對文本的詮釋而達成理解；外觀設計不是文本，是圖形或者照片，要基於直觀通過文本陳述進行詮釋和理解。
外觀設計的文本及侵權詮釋
外觀設計可以「通過」文本進行描述，但不可以「還原」為文本。判斷外觀設計相同或者近似要以「一般消費者的知識水平和認知能力」為準。產品作為器具，與自然物不同，也與藝術品不同，其特點在於其「有用性」和「可靠性」（《藝術作品的本源》，海德格爾：《林中路》，孫周興譯，商務印書館2015年版，第19-21頁 ）。 產品沒有自己的獨立性，「我」作為「一般消費者」，只有在跟產品「打交道」的照面中，在使用產品的過程中，才能「認識」產品。所以，轎車和玩具轎車即使造型「相同」，也不是相同的外觀設計，因為它們是不同「類」的產品。而類的概念，是基於我們對自身的理解對產品進行的劃分。
在進行外觀設計專利侵權判定之前，需要在意識中構成作為比對基礎的外觀設計。胡塞爾的時間意識分析提供了外觀設計構成的意識結構。（胡塞爾：《內時間意識現象學》，倪梁康譯，商務印書館2017年版，第57-118頁） 外觀設計的構成奠基於感知或想象的直觀，外觀設計不是分析式地一個視圖一個視圖地由「我」的意識拼裝而成，而是以「視域」的方式在時間中構成的。每一次對外觀設計感知或想象形成的「側顯」，構成視域中時間意識的滯留、原印象和前攝，如此外觀設計才能在意識中「自身被給予」，是（is）其所是（being）。外觀設計專利的侵權比對，是在授權外觀設計和被訴外觀設計兩個視域的融合中進行的，如果二者無法有效區別，則可以認為二者構成相同或者近似設計，被訴行為構成侵權。沒有對外觀設計的構成性理解、沒有對時間意識、視域等的精細分析，所謂「整體觀察綜合判斷」的判定原則，終究不過是一句空話。如在「汽車」（01319523.9）外觀設計專利侵權案中，綜觀各級法院的說理，可知任重而道遠。（最高人民法院〔2014〕民三終字第8號）