作者：蔡億達律師（本會副秘書長）
我國商標法第64條規定：「商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標。」然而何謂「社會一般通念」？何為「不失同一性」？皆有廣泛的解釋空間。EUIPN（歐盟智慧財產權網路）為歐盟智慧財產局（EUIPO）和各會員國智慧財產局共同組成的組織，旨在確保歐盟整體在商標註冊申請及爭議問題的判斷上保持一致。EUIPN將上開判斷結果及準則發佈於共同通訊（Common Communications）。雖然共同通訊不具法律約束力，但它是匯集專家及各國智慧財產局表達的意見編寫而成，等同歐盟整體對於商標爭議問題的共識，可以說共同通訊表達的原則已普遍應用於歐盟的商標爭議實務中。本文介紹的是共同通訊發佈之「商標使用同一性的判斷標準」。
商標使用同一性是指，註冊商標與實際使用的商標不一致時，要不一致到何種程度，方能認為實際使用的商標並非註冊商標？EUIPN分兩步驟判斷。1.判斷註冊商標的識別性之高低，識別性越低者，越容易被不一致部分影響。2.判斷該不一致部分的影響程度。此時會考量二商標的整體印象，以及該不一致部分與註冊商標的互動關係。判斷方法並非異時異地隔離觀察，而是同時同地並排觀察。以下羅列者皆為共同通訊列舉之案例，註冊商標皆為左圖，實際使用商標皆為右圖。案例所示之商標「Gerivan」為EUIPN虛擬之商標，實際上為地名，位於伊朗。
實體使用商標增加主要識別部分
上圖中，註冊商標之主要部分為小紅魚，在第25類衣服商品具備中等識別性。實際使用商標為大藍魚吃小紅魚，大藍魚相當顯眼，亦構成商標的主要部分。新增部分與註冊商標的互動相當密切，使其產生新的觀念，消費者對於實際使用商標的寓目印象（大魚吃小魚）與註冊商標原有的寓目印象（小魚）已有不同，可知消費者不會將新增部分與註冊商標隔離觀察，故二商標不具同一性。
上圖中，新增的藍魚亦相當顯著，構成實際使用商標的主要部分。新增的藍魚與「GERIVAN」的互動並不明顯，消費者對於註冊商標文字「GERIVAN」的認知仍可獨立而不受藍魚之影響，故商標使用具備同一性。
結論是，當實際使用商標新增的部分相當顯著，且該新增部分與註冊商標的主要部分互動密切，致消費者無法將兩者隔離感知時，商標使用不具同一性。
實體使用商標增加次要識別部分
一般來說，增加次要部分並不會影響商標使用的同一性。需注意的是，縱使次要部分在視覺上很顯眼，結論仍是相同，例如下圖。
圖中商標之指定商品類別為第3類「化粧品；燙髮劑；染髮劑；洗髮劑；護髮劑」。「BIO」文字縱然在視覺上非常顯眼，但僅為第3類商品的說明性文字，故仍會被判斷為次要部分，而不影響商標使用的同一性。
實體使用商標刪除主要識別部分
一般來說，若實際使用的商標刪除了註冊商標的主要部分，商標使用不具同一性。唯一的例外是該刪除部分，縱使具有獨特的創意而具備識別性，但其字體或位置對消費者來說並不顯眼，例如下圖。
實體使用商標刪除次要識別部分
一般來說，刪除次要部分不會影響商標使用的同一性。
此處有兩種例外情況，第一種情況是該次要部分的視覺佔比顯眼，且具備一定的識別性。以上圖為例，AROMA意指香氣，為第30類「茶包、咖啡豆、調味用香料」等商品之說明性文字，縱使字體經過設計，與獨特的「GERIVAN」相較，仍為註冊商標的次要部分。但在其字體經過設計且佔比甚大的狀況下，刪除該次要部分，會影響商標使用的同一性。
反之，若該次要部分的佔比雖大，但不具備一定的識別性，則刪除該次要部分不影響商標使用的同一性。
第二種情況是，註冊商標原為低識別性商標，而被刪除之次要部分與註冊商標有密切互動;或刪除該次要部分後，註冊商標即成為不具識別性之商標，或是例如下圖。
實體使用商標改變字體
一般來說，改變商標字體並不會影響商標使用的同一性，只有在非常極端的狀況下才會有這層顧慮，例如下圖。
實體使用商標改變商標顏色
對文字商標來說，改變商標文字顏色一般來說不會影響商標使用的同一性，例如下圖。
但若商標的主要部分是圖形，改變顏色則有可能影響商標使用的同一性。
例如下圖，黃色的香蕉在第31類「新鮮水果；新鮮蔬菜」商品為通用標識，本不具識別性，故將註冊商標的紫色香蕉改為黃色香蕉，自然會影響商標使用的同一性。
若原本的註冊商標是黑白，而實際使用的商標為其他顏色，不影響商標使用的同一性，例如下圖。
反之，若註冊商標為彩色，且色彩構成商標之主要部分，而實際使用商標為黑白，則影響商標使用的同一性。例如下圖
數種變化同時出現
如果實際使用商標同時出現添加、刪除或修改的情況，首先適用上述相應原則，評估是否有任何一項單獨的變更會導致註冊商標產生顯著的改變。若單一變更不足使商標同一性產生變化，則進而評估所有變更組合起來的影響。
以上圖為例，實際使用商標與註冊商標相較，字體與外框皆不同。根據前述規則，單一字體變化不足以影響商標使用之同一性;而外框屬於次要部分，增加次要部分並不會影響商標使用的同一性。故兩個變化單獨觀察，皆不影響影響商標使用之同一性。若將兩個變化合併觀察，可以發現字體與外框亦未賦予「GERFVIAN」嶄新的寓意，消費者對註冊商標之寓目印象並無不同。故商標同一性不受影響。
又以上圖為例，實際使用商標與註冊商標（指定使用於第25類之衣服）相較，刪除「clothing」文字，增加「水花飛濺」圖樣。「clothing」於第25類商品為說明性文字，屬於次要部分。該文字與主要部分（幾何型大象）互動有限，兩者可隔離觀察。故刪除「clothing」文字不影響商標使用之同一性。水花飛濺圖樣予消費者寓目印象較大象為淺，亦為次要部分。增加次要部分並不會影響商標使用的同一性。故刪除部分或增加部分單獨觀察，皆不影響商標使用的同一性。若將兩者合併觀察，可以發現消費者對註冊商標的主要寓目印象仍在幾何型大象及GERVIAN文字上，仍不影響商標使用的同一性。
隨著商標識別性越低，或實際使用商標與註冊商標的差距變化越多，被認定為使用同一商標的機率越低。以上圖為例，上圖之商標指定使用於第30類之咖啡豆。「Flavour and Aroma」意指風味與香氣，對於咖啡商品而言為說明性文字。「Super quality」意指高品質，亦為說明性文字。若非「Flavour and Aroma」文字稍有設計感，上圖商標毫無識別性可言，沒有被准予註冊的可能性。
實際使用商標之字體則為一般不具設計感之字體，光憑此點，即可判斷兩商標不具同一性，何況實際使用商標更添加顯眼的咖啡豆及咖啡杯文字、刪除「Super quality」字樣。
結論
我國商標法第64條之「社會一般通念」及「同一性」皆為極其模糊的不確定法律概念，需要透過大量實務案例型塑，方能窺其輪廓。EUIPN發表之共同通訊彙整歐盟各會員國的實務爭議，且其結論與我國現行實務理論並無根本性的差異，對於我國商標法第64條具體內容之充實，具有一定的參考價值。