作者：蔡億達律師
商標法第63條第1項第2款規定，商標無正當事由停止使用滿三年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。然而為免失之過苛，法院認為，如商標權人已檢送部分商品或服務的使用證據，該使用證據亦得作為「同性質商品/服務」的使用證據。然而何謂「同性質商品或服務」？即有討論空間。
首先，為避免不當擴大商品或服務的保護範圍，而失去商標法63條第1項第2款「促使商標權人積極使用商標」的本旨，「同性質商品或服務」的範圍應小於商標法第68條商標侵權的「類似商品/服務」（最高行政法院108年度判字第133號行政判決）。這樣的見解可資贊同。「在沒有使用證據的商品或服務上認定為有使用」本來就是商標法第63條第1項第2款的例外，依照例外從嚴的法理，應嚴格限縮解釋。
在商標法第68條的侵權案件及商標法第30條第1項第10款的商標異議案件中，皆需判斷兩商標指定使用的商品/服務是否類似，其判斷標準是「參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為審酌」(最高行政法院105年度判字第614號判決參照)。在商標法63條第1項第2款的廢止案件中，商品/服務是否為「同性質」，其使用證據能否共通，其判斷標準是「依具體商品/服務之用途、功能、材料、製程或商標權人實際經營之產銷型態及提供者等客觀事實綜合考量後，依社會通念認定之」（司法院108年度智慧財產法律座談會第三號提案研討結果）。上開判斷標準在文義上乍看相同，皆是判斷兩商品/服務的「用途、功能、材料、製程、產銷管道」是否重疊，但商標侵權案件的「類似」著重的是「消費者混淆誤認的可能性」，對於是否重疊的要求較低;商標廢止案件的「同性質」著重的是「避免對商標權人課予過重的舉證義務」，對於是否重疊的要求反而較高。由以下以案例分析之。
在類似商品/服務的案件中，依照智慧財產法院（以下簡稱智財法院）106年度行商訴字第52號行政判決的見解，法院認定「多納滋」商標指定使用的「動物飼料、寵物食品」，與「多那之」商標指定使用的「咖啡、蛋糕、麵包」為類似商品，其理由是「動物不會消費，故兩商品訴求之消費者均為人類」、「生產人用食品之業者，亦可能同時生產動物用食品」、「人用及動物用之食品，均在滿足食用之需求，所使用之材料、成品外觀往往十分相似，差別僅在於動物食品會根據動物之營養需求，在調味及配方上略作調整，故製造或銷售人類食品之業者，如轉為製造或銷售動物食品，或採取多角化之經營方式，技術上並無太大困難，且為相關消費者可合理預見之範圍」。依一樣的邏輯，智慧財產法院105年度行商訴字第131號行政判決亦認定「動物用洗浴乳」與「(人體用)沐浴乳」是類似商品。
在同性質商品的案件中，智慧財產及商業法院105年度行商訴字第54號判決認為，「蛋糕」與「蜜餞、糖果」是同性質的商品，理由是「蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包商品，均屬喜餅禮盒、休閒零食之常見商品，依一般社會通念及市場交易情形，將前揭商品組合販售可滿足消費者多樣化口味選擇之需求，且前揭商品之產製者及行銷管道相同或高度重疊，應屬性質相同且高度類似商品，應認被上訴人已提出蛋糕商品之使用證據」。然而最高行政法院廢棄前開智慧財產及商業法院之見解，認為應判斷「兩商品是否有上下位、包含、重疊或相當之關係」及「兩商品之產製者、販賣者、行銷管道及消費群是否相同」，並將全案發回智慧財產及商業法院更審。智慧財產及商業法院於更一審改稱：「蛋糕」與「餅乾、麵包」是同性質商品，因兩者的材料可互通，產銷管道與消費者也高度重疊;「蛋糕」與「蜜餞、糖果」是不同性質的商品，因兩者的材料不同（一為麵粉及糖，一為水果及糖）、製程不同、產銷管道亦有差異（意即賣蛋糕的地方不一定會賣蜜餞）。
又在智慧財產及商業法院110年度行商訴字第22號行政判決中，法院認定「營養補充品」與「藥品」不是同性質的商品。縱使兩商品皆具醫療保健之功效、產製者可能相同、產銷管道及成分可能互通，但藥品受藥事法管制，食品受食品安全衛生管理法管制，故兩商品不具有上下位、包含、重疊或相當之關係，而非同一性質的商品。
由上述案例可知，同樣是依社會通念判斷判斷兩商品/服務的「用途、功能、材料、製程、產銷管道」是否重疊，在類似的判斷中，只要兩項以上符合，就會被判斷為類似的商品/服務;而同性質的判斷中，只要一兩項不符合，縱使其他項符合，還是會被判斷為不同性質的商品/服務，兩者寬嚴有別，就此可見一斑。
最後，依照智慧財產局頒佈之「零售服務審查基準」第5.1.1，智財局認為「網路購物」與「實體購物」是同性質的服務，理由是「提供綜合性商品零售服務之方式，雖有百貨公司、超級市場、便利商店、購物中心等實體賣場，以及郵購、電視購物、網路購物等虛擬店鋪之不同，惟其均係以非特定專賣形式匯集多種商品，所提供之零售服務又具多樣性，其在滿足消費者的需求上以及服務的提供者或其他因素上，具有共同或關聯之處」。然而，若依上開最高法院見解，比較「兩服務是否有上下位、包含、重疊或相當之關係」及「兩服務之產製者、販賣者、行銷管道及消費群是否相同」，經營網路購物服務而不涉足實體購物服務者所在多有（如Amazon、蝦皮、PChome、淘寶等業者），兩者不具有上下位、包含、重疊或相當之關係。又兩服務雖然在「滿足消費者一站式購物的需求」上有共通，但兩者的行銷管道不同（線上與實體），適用的法規也有不同（線上購物屬於消保法第2條第10款特別規範之「通訊交易」），依照上開「同性質判斷從嚴」的法院見解，應該被認定為不同性質的服務才是。智慧財產局之見解，有待智慧財產及商業法院進一步審查。