作者：劉永沛（上海交通大學凱原法學院）

一、故事

在《一千零一夜》中，有個「阿里巴巴與四十大盜」的故事。故事講到由於阿里巴巴發現了四十大盜藏寶的石洞，知悉了進出石洞的「密碼」並拿走了一些金幣。強盜發現此事後，派出探匪設法找到了阿里巴巴的家，用白粉筆在阿里巴巴家的門上畫了記號，伺機加害阿里巴巴。聰明的女僕麥爾加娜偶然看到記號，發現事出蹊蹺，知道阿里巴巴被人盯上了，故在村裡每家門上也用白粉筆畫了同樣的記號。眾匪來到村裡時因不能識別出阿里巴巴家，只得取消報復行動；第二次，探匪在人們不大留意的門柱上用紅粉筆畫了記號，麥爾加娜發現並用同樣顏色的紅粉筆在村裡每戶人家的門柱上畫了同樣的記號，強盜再次行動時亦因不能識別出阿里巴巴家，再次無功而返。（《一千零一夜》，郅溥浩譯，浙江教育出版社2019年版。）

這個故事可視為一個商標的隱喻，如果用商標法的術語，則可以進行如下解釋。一、「商品」是阿里巴巴的房子。強盜的報復行為是圍繞阿里巴巴的家來展開的，因為阿里巴巴居住其中。二、「標識」是探匪畫的粉筆記號。這個記號可以是不同的顏色，可以畫在房子不同的部位，只要強盜能夠從視覺上進行識別即可。盜匪選擇的記號具有任意性，既可以啓用一個全新的陌生記號，也可以使用以前用過的熟悉記號。記號是強盜組織符號（標誌）系統的一部分。三、「商標」的顯著性。記號只有畫在房（「商品」）子上才能起作用，成為「商標」的可能。記號的目的或者功能，是用來標記阿里巴巴的家，把這個記號與一個具體的家的位置聯繫起來。如果把這個記號當成一個商標，這個功能就是商標的「顯著性」，或者也叫做「顯著特徵」。當匪首宣佈：「認準記號，實施報復」時，這個記號就成了「識別阿里巴巴家的標記」，被賦予了特定的含義。這個記號（作為商標）的相關公眾就是這些強盜，他們是「認標」實施洗劫者。這時的記號，對於強盜們來說，就不再是沒有含義的（如果原來該記號沒有含義的話），也不再是原來的含義（如果該記號原來有一個別的含義），而是有了一個新的含義，該含義可視為「商標」的含義。如果強盜所選擇的是一個「新」的記號，從來沒有用過，只有強盜知道，則這個「新」記號（作為商標標識）就具有「固有顯著性」，可以用來指示阿里巴巴的家（商品）。如果這個記號是強盜經常使用的記號，表示要洗劫的目標，則這個記號（作為商標標識）也具有「獲得顯著性」，因為強盜們一看到這個記號就知道其含義（功能）。四、「商標」的通用化。當麥爾加娜在每個房子門口都畫了同樣的記號時，記號就成了「通用」的，喪失了可識別性，不再能成為「商標」。強盜沒有辦法通過記號「定位」（識別）阿里巴巴的家，只得放棄報復計劃。

從對這個故事的「另類」（甚至有點牽強附會）的解讀中，我們可以經驗到記號（標識）、標誌、符號和商標的區別，理解它們在性質、功能、使用和體驗等方面的不同。通過這個極為簡化的例子，開啓對商標法規範、實踐和理論的思考，對其中長期存在歧義、模糊甚至錯誤進行分析。在對最基本概念進行區分的基礎上探討商標的本體論含義，並通過現象學的分析探討商標如何可能的認識論意義。

二、胡塞爾：「表達與含義」

胡塞爾在《邏輯研究》第一研究中專門討論過專名問題。

穆勒（John Stuart Mill）認為，「一個專名只是一個無含義的符號，我們在精神中將這個符號與對這個對象的表象聯結起來，以便這個符號一旦在我們眼前或在我們思想中出現，我們就可以想到這個個體的對象。」 穆勒說的專名無含義，是指專名不提供對象的任何知識。穆勒就是將專名比喻為《一千零一夜》中強盜畫在屋子上的那個粉筆記號，認為那是在「對象的表象上做標記」。

胡塞爾認為穆勒「混淆了原則上可以區分的差異。他首先混淆了指號與表達的差異。強盜的粉筆划只是一個指導（記號），專名則是一個表達。 」（《邏輯研究》，409頁）要理解這個區別，有必要先瞭解一下胡塞爾在第一研究中對符號的區分。他把符號分為指號（記號）和表達，指號（記號）是沒有含義的符號，而表達是有含義的符號。（《邏輯研究》，378-379頁）

胡塞爾認為，如果把專名當作指號看待，則其發揮的作用僅僅是傳訴，即如同強盜的粉筆划，它所傳達的意思在同伙看來就是指粉筆划所在就是「應當掠搶的屋子」，別無他哉。但是，專名比指號「更多」的地方，在於其有含義。在專名中，「傳訴的作用僅僅是含義作用的輔助手段。」 這兒的區別在於，記號作為記號，其表象的就是它本身；比如一個「✔」，或者一個「✘」。而專名則「把我們的興趣引向被表象的對象，它也就是被意指的和被指稱的對象，在於向我們提出這個對象本身。」（《邏輯研究》，409頁） 所謂「被意指的和被指稱的對象」，不是專名本身的表象，而是專名所指向的對象（物理實體或心理實體），「意指」是指一個空乏的含義意向，這個含義是被能夠實現，還有待於看到或者聽到專名的人是否能夠通過直觀得到充實。

這對我們有啓發意義。不管是「臆造」或者「選擇」一個詞語作為商標標識，作為商標標識的詞語都是專名。如果是臆造詞，作為專名沒有問題，它本身沒有含義，但是它指向一個對象（商品來源）就有了含義，可以成為商標，此謂「固有顯著性」。如果是選擇一個現有的詞作為商標標識，則原來的專名會變成新的專名，比如以「諸葛亮」（三國名人，歷史上的專名）作為商標標識（新的專名）；或者把一個類名轉化為專名，比如以apple（蘋果作為一類水果的類名），作為蘋果公司的商標（專名）。此時，因為原來的名字本身已經承載有含義，商標標識是否能夠成為商標，則要看是否能夠成功地把舊的含義「清洗」掉，或者「生成」新的含義，此謂「獲得顯著性」。 在競爭性含義的共存和競爭中，商標的「顯著性」會產生飄逸，成為時間的函數。

參考文獻

《一千零一夜》，郅溥浩譯，浙江教育出版社2019年版。
〔德〕胡塞爾：《邏輯研究》，倪梁康譯，商務印書館2017年版。