作者：劉永沛（上海交通大學凱原法學院）
編按：本週上海交大的劉永沛老師為我們介紹著名的「大頭兒子」著作權案，劉老師從這案件中的「證明作品存在」談起，思考「固定性要件」、「表達」，再深入思考作品與載體間的概念關係，更反省智慧財產權的本質，對於智慧財產理論的深入探討有啟發性的價值。這篇文章同樣是第一次公開發表，感謝劉老師的慷慨。
一、引子
（一）朦朧的「大頭兒子」
在杭州大頭兒子文化發展有限公司（簡稱「大頭兒子公司」）訴央視動畫有限公司（簡稱「央視動畫公司」） 著作權侵權糾紛一案中（（2015）浙杭知終字第358號） ，原告以「大頭兒子」美術作品的（簡稱「涉案作品」 ）著作權人之身份起訴。
1994年，包括涉案作品在內的三幅作品（另外兩幅作品是「小頭爸爸」和「圍裙媽媽」 ）由作者劉澤岱用鉛筆手繪，當場交由中央電視台（簡稱「央視」）當時的製作團隊導演崔某，雙方對三幅作品的權屬未作約定。以這些「原型」正面圖為基礎，1995年《大頭兒子和小頭爸爸》動畫片（簡稱1995版動畫片） 製作完成並傳播。經央視許可，使用1995版動畫片，央視動畫公司在2013年製作完成《大頭兒子和小頭爸爸》動畫片（簡稱2013版動畫片）並傳播。
2012年，劉澤岱把涉案作品著作權轉讓給洪亮。2014年3月，洪亮把涉案作品著作權轉讓與本案大頭兒子公司。2014年9月，大頭兒子公司起訴央視動畫公司之改編及傳播等行為侵犯其涉案作品著作權。
在訴訟過程中，大頭兒子公司拿不出涉案作品的原件，稱原件保留在手中；央視動畫公司也沒有出示原件。
這件爭議原告提了三個案件： 一審：（2014）杭濱知初字第 634、635、636 號 二審：（2015）浙杭知終字第 356、357、358 號 再審：（2016）浙民申 3072、3073、3074 號
一審法院根據1995版動畫片的片尾署名「人物設計：劉澤岱」和2013版動畫片的片尾署名「原造型：劉澤岱」等證據確認了涉案作品的著作權，原審法院認為，「雖然劉澤岱不能提供當初創作的作品底稿，但並不影響其依法享有作品的著作權。」，並判決：央視動畫公司賠償大頭兒子公司經濟損失 40 萬元（每案）及合理費用 22040 元（每案）。二審及再審都維持一審判決。
（二）證明涉案作品「存在」的責任
從訴訟法的證據規則看，法院當然可以這樣認定。但是，問題似乎並沒有看起來的這麼簡單。本案中的涉案作品「是什麼」是一個懸而未決的問題，可不可以對一個「存在」但不知道「如何存在」的作品提供保護？這個問題不無探討的餘地。
按照「誰主張，誰舉證」的原則，主張「有作品」的一方應該承擔證明作品「存在」的責任。但本案中原告對作品的存在舉證不能，因為證據不在自己手中，就這產生一個矛盾，要如何用一個自己沒有的證據，去證明一個該證據欲證明的事實？原告主張，證據在被告手中，應該由被告出示該證據，被告能否認或者抗辯呢？如果被告否認沒有收到涉案作品，則出庭參加質證的證人證言（可以）作為證據；如果被告否認使用過涉案作品，則其兩部動畫片尾的署名能否得到合理的解釋？因劉澤岱在「提交」涉案作品後就再也沒有參加後續動畫片的設計和製作工作，所以只能解釋其作用就在於提供了涉案作品，即人物草圖，也就是最原始的人物概念圖。
不管事實的真相如何，不管涉案作品現在和將來是否存在，但是從法律上認定，它「存在」，至少「曾存在」，似乎就夠了。
（三）證明涉案作品「是什麼」的責任
在著作權侵權訴訟中，需要證明「接觸」和「實質性相似」 兩個要件。對於被訴作品與涉案作品是否「實質性相似」，要進行侵權比對。如果不能說清涉案作品「是什麼」，則比對不能。
現在的問題是，可以認定涉案作品「曾經」存在，但它是什麼樣子，卻不知道。如果原件（及其複製件）永遠不出現，則涉案作品的具體表達將永遠未知。即使法院認定1995版動畫片的人物形象標準造型（包括標準設計圖、轉面圖和比例圖等）是根據涉案作品改編演繹而成，也只能通過「反改編」去構造涉案作品。
問題在於，每一個人都可以根據後來的人物形象去構造原來的人物形象，理論上說，這有無限可能。從現象學上來說，1995版的動畫人物，在作出判斷者的意識中，是一種意識的構造，是一種客體化過程的結果，是一種圖像意識。而涉案作品則完全要通過想像在意識中重新構造出來，這個想像的基礎是1995版人物形象。在新舊形象中有一種持續的變化意識，而「變化是持續地變成他者，但這種變成他者卻保持著統一性，它作為持續的別樣性的基底一致性地保持為同一之物」（胡塞爾：《被動綜合分析》，李雲飛譯，商務印書館2022年版，第46頁），這種一致性在改編和「反改編」中的道理都一樣。在動畫片製作中，這種一致性，就是從平面到轉面、側面和立體等的形象變化中的對應性。
本案中法院沒有經過詳細論證，就認定1995版動畫對涉案作品的利用構成改編，法院認為「根據創作人及參與人的證言，可以明確，95版動畫片中三個人物形象包含了劉澤岱原作品的獨創性表達元素，在整體人物造型、基本形態構成實質性相似，但央視95版動畫片美術創作團隊根據動畫片藝術表現的需要，在原初稿基礎上進行了藝術加工，增添了新的藝術創作成分。由於這種加工並沒有脫離原作品中三個人物形象的‘基本形態’ ，系由原作品派生而成，故構成對原作品的演繹作品。」
這是法院的推斷，並非沒有瑕疵。「作品存在而不明」但可以獲得勝訴的情況，畢竟罕見。通常情況下，這是不可能的。道理如前所述，如果都說不清作品「是什麼」則如何進行侵權比對。這就涉及到著作權法中的另一個更基礎的問題：固定。
二、作品
（一）固定
前面的疑問，使我們追問，「作品」是什麼。作品應該是能夠為我們（人）所感知的東西，不管它叫作「作品」、「writings」、「works」或者「expressions」（即臺灣著作權法上的「著作」）。人的作品的感知能力最主要靠視覺（閱讀文字、觀看電視、表演等） ，其次是聽覺（欣賞音樂等） ，還有觸覺（感知盲文或者立體造型等），嗅覺和味覺等似乎還是「未知領域」。通過人的感知，進入意識，構造出作品所欲傳達的客體，成為體驗。當作者（廣義的）與讀者（廣義的）分離時，固定的載體就成了媒介，成為不可或缺的物理存在。讀者通過這些物理載體，通過直觀、想象等意識活動，賦予作品的表達以含義（靈魂），通過表象完成客體化，在此基礎上達成理解、激發情感等。這時，作品的表達部分與其物質載體結合為一體，對這些集合體（作品）進行保護就是必要的，也是可行的。
但是，對於沒有固定的表達，是否可以稱為作品，不無疑問。以「雜技」為例，首先遇到的問題，「雜技」是什麼？是其技術指南，類似於劇本的東西，還是演員的表演？「我」（作為觀眾）想觀看的，當然是演員的表演，是其未經固定的現場表演。這時，我可以當下直觀到表演本身，與表演最「近」，這時的不固定剛好是其價值所在。因為一旦表演被固定，我通過觀看錄像，就不再是真正的表演，而是「表演」的影像，在我的意識中，要把影像中的演員立義為真正的現實中的人，意識實質上就已經就發生了變異，我的體驗當然會不一樣。
作品固定的意義，在於提供一個「錨點」。無論是對些作品的理解，還是利用都提供了一個客觀的基礎。無論是著作權的取得、行使或者維護，以及公眾的權利，都有跡可循。這是一種穩定的不穩定性。 對作品施加固定的限制，並不會危及作品的「市場」。相反，卻會導致不固定所產生的不確定性。比如，「口述作品」這個作品類別，首先要確定什麼是口述作品。這其中有諸多矛盾之處：如果口述作品保護的是過程，則其就是某種與表演相似的東西；如果保護的是結果，則其就是某種與文字相似的東西。而如果不固定，就既無結果，也無法回溯過程，如何保護它？如果能夠言說它，再次表達它，再次表象它，則就是「固定」。但這時固定的表達與過程中的表達已經發生了根本的區別，不再是一個「東西」了。所以，甚至連「口述作品」這個概念都可能成為一種悖論。
（二）表達
對作品的固定要求，其實是對作者思維、意識的固定要求。人的意識是一個意識流，每時每刻都在發生變化。如果要使這種意識成為財產，而同時提供對意識流的保護，則是不可能實現的任務。所以著作權法保護的是意識的「切片」，是在某個時間點的意識「斷層」，或者其集合，也被稱為「表達」。表達一旦被固定，「表達」本身就成了客觀之物，成為了客觀的存在。這些表達被閱讀、被聽、被看、被觸摸，總之被再現，被給予，每個人都可以有其主觀的詮釋。這些表達也可以被改編，通過改編者的理解而再闡釋。
被固定的表達，有一種類似於物的形態，並借助於物而可複製、傳播。表達的固定，使著作權的界權成本大大降低，也使侵權糾紛更容易解決。所以，在著作權法的領域，表達固定是常態，表達不固定是例外。比如美國對於固定的作品，用聯邦法版權法保護，對於不固定的作品，則只能用州法保護，不論其範圍還是力度都有極大的差別。
（三）時間
如果把固定的「物質性」與意識的「非物質性」相對，固定相當於「孤獨的」意識表達外化到能為他人所感知即可，所以也可以擴展理解為「可固定性」。如此，則口述作品也滿足固定，畢竟通過人的身體、嘴的運動、聲音的共鳴，包括聲音在空氣中的傳播，作為作品的表達才能為外人所感知。 以時間觀之，每一秒鐘，表達無不是固定的，而且是通過物質的方式固定。另外，雜技，是通過人體和道具作為「固定」媒介；戲劇是以人造型、表情等作為「固定」媒介。
但版權法所要求的「固定」應該與此不同，其目的就是「去時間化」。「人」不應該成為作品的載體，固定要求一種「非人」的有形媒介，而且能夠持久。作品一旦固定，就獲得了獨立於時間的存在，這對作品成為財產非常重要。此時，作品具有了作為財產進行保護的最低的物質基礎，成為人可以經驗的客體，並最終抵達人的想象客體和觀念客體。當作品也掙脫其物質外殼，比如一幅畫，可以畫在紙上，也可以畫在布上時，其表達的「純粹性」就突顯出來了。進一步，當這幅畫通過數字化進行有線或者無線傳播時，畫作為表達的意義而非作為電子脈衝的意義更是一覽無余。同樣的表達，通過不同的物質載體而存在，構成了人類的精神世界的文化的基礎。這時，比較作為表達的作品和作為載體的物質，哪個更重要，是沒有意義的。不如說，作品就是二者的融合。
三、制度的經濟性
規則有效性的一個向度，是其執行成本，版權法作為法律亦不能外。版權法的實用主義的取向，更應如此。可以想像一下，一個體系是要求作品固定，另一個體系是不要求作品固定，所產生的差異。法律作為一種對人行為的指南，要求固定就是對作者所施加的合理的限制，而不要求固定則會「多」出很多事。比如，噴泉是作品嗎？從固定與否出發，可能會有兩種不同的答案。固定作品的要求，符合法律所追求的確定性，減少了很多不必要的不確定性。作品的固定，是讀者感知的開始，是一系列體驗的開始，也是分類的開始，把「作品」從混沌狀態中解放出來，得以成形。因為如果一個作品不固定，則後來如何重現它、討論它？比如前面所述的「口述作品」，一旦作品完成，對作品的呈現就不再是原來的作品。因為口述之時，作品是作為超越性的存在，獨立於任何人的，而後來的呈現，皆是呈現者自己的內在意識表象而已。或者說，再次呈現，是不可能的。即使是口述者的再次口述，也僅是本次的口述作品，不再是前次的口述作品。
固定把作品變成一個與時間無關的客觀存在。如司馬遷的《史記》，一旦完成，就與時間無關。此後，只要人類文明存在，它就會存在下去，以不同的載體而已。而不固定的作品，則會使作品始終受制於時間這個因素。而時間是在任意點上都在流逝的，這就使在任何時間點上作品都是不完備的，都只是一個瞬間。這樣的作品，也許能夠在人心靈中創造出一個意識的「副本」，但那就不再是作品，而是意識。作品是人的外感知的存在，是客觀；而意識是人的內感知的存在，是主觀；這二者之間有一道鴻溝。
所以，從社會成本考慮，要求固定作為作品的要件，可能會是更優的選擇。這會犧牲一些利益，但這些被犧牲的利益可能只是象徵性的，或者非常抽象的「正義」，不足以動搖立法者的天平。
對於如何固定，就變成了一個技術問題。物理上的固定技術，已經非常成熟。從最古老的刻在骨頭上、竹片上，寫在草紙上，到如今的數字化。作品的「軀體」也越來越輕，固定越來越容易。從法律上，版權登記，也就成了一個合理的選擇。登記不是出版發行，登記的最大作用，就是固定作品的形成時間，如同人的誕生一樣。這基於一個假設，真正的作者是最能夠進行最早登記的人，除非有相反的事實推翻這個假設。登記並不產生權利，但可以是產生權利的有力證據，除非有相反的證據否定登記的事實。其他的替代方式，比如時間戳，也有相同的功能。
四、喚回「肉身」
以前先生們講到知識產權，尤其是版權的時候，說到什麼是表達，就覺得很玄，像鬼，在那兒，看不到，摸不著。鄭成思先生甚至開玩笑說，「版權是鬼權」。就是太過於重視其形而上的層面，而不重視其可經驗的層面，即其物質層面。直到自己做了老師，才發現，要理解版權，如果從意識發生的角度，就應該先從經驗入手，從感知入手。感知，就是首先感知其物理性的存在，然後才是其符號性的存在，然後才是其含義，再然後才是什麼思想表達兩分法，無形（體） 財產權云云。「無形財產權」這種說法，也是歧義重重，說者言之鑿鑿，聽者不得要領。如果要咬文嚼字，沒有哪項「權利」是有形的。版權要成立，不僅不能無形，而且一刻也不能與某「形」相分離。作品「無關於」載體，但並不是「無」載體。情況恰恰相反，載體非常重要。作品跟載體的關係，類似於人的心靈與軀體的關係，缺少一樣，都不成為「人」。
知識產權同仁，為了表示與「傳統財產權」同仁的差別，常常過於強調知識產權的無形性，把傳統財產權稱為tangible assets，知識產權則稱為intangible assets，把二者對立起來，導致我們自己後來都不知道在研究什麼，卻儼然「得道」的樣子。其實知識產權的客體一刻也不能離開有形物，只有把二者結合起來的理解，才是完整的，才「是其所是」。今天有一個時髦的說法，說知識產權相對於傳統產業，是「賦能」。這是個形象的比喻，但無論是用來「賦能」的「力」，還是被「賦能」的「能」，都是物理量。無論我們是如何識記商標，如何欣賞作品，如何解釋專利，如果它們有什麼共同點的話，可以認為，它們都是表達。而「每個表達都不僅僅表達某物，而且它也在言說某物；它不僅具有其含義，而且也與某些對象發生關係。」 （胡塞爾：《邏輯研究》，倪梁康譯，商務印書館2017年版，第395頁）
回到本文最開頭的例子，如果一個作品，並未被任何媒介固定，則其「存在」，自總有被質疑的可能。當然，法律上的擬制，另當別論。