整理：吳尚昆
本週掃描3則智慧財產法院判決：
1.在蝦皮販賣侵權商品，被判賠6764元。（感想：看到這金額…）
2.商標侵權案件，法院認為僅以網路關鍵字方式搜尋所得結果，不足以逕認消費者產生混淆誤認。（感想：網路關鍵字並非萬能）
3.著作權侵權案件，關於實質近似的判斷，法院認為，除了用「一般閱聽觀眾」觀察外，本件創作均係以幼童為訴求對象，還要考慮幼童對於擬人化角色間之細微差異較諸成人更為敏感，對於部分差異之效果更形放大。（感想：認為擬人化動畫的訴求對象主要是幼童，可能也是一種偏見？）
【裁判案由】侵害著作權有關財產權爭議等
智慧財產及商業法院111年度民著訴字第61號民事判決
要旨：
原告係主張其依著作權法第88條第2項第2款「請求侵害人因侵害行為所得之利益」規定計算本件損害賠償金額，並以本院調取被告經營前述帳號之蝦皮購物網路平台交易明細資料為證（見本院卷第487頁），查依被告經營前述帳戶之蝦皮購物網路平台交易明細資料（見本院卷第473頁、第513頁至第553頁），被告自109年11月28日17時26分完成系爭商品上架後迄至本院函詢時止，就系爭商品共有6筆交易資料，分別為111年1月25日商品價格1,175元、110年7月13日商品價格769元、110年6月23日商品價格1,780元、110年5月29日商品價格560元、110年4月1日商品價格1,500元、110年6月2日商品價格980元，共計6,764元，可徵被告販售系爭商品所得為6,764元，且屬被告因侵害原告著作權行為之所得利益，則原告依著作權法第88條第2項第2款規定，請求被告給付6,764元之範圍，即有理由。至逾此範圍之請求，除與前開證據資料未符外，原告復無提出被告因前述侵害著作權行為尚有其他所得利益之相關證據為其佐證，難認可採。另本件已依原告主張依著作權法第88條第2項第2款計算損害賠償金額，即無從再依同法第3項規定由法院酌定賠償額，併此敘明。
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【裁判案由】排除侵害商標權行為等
智慧財產及商業法院111年度民商上字第19號民事判決
要旨：
上訴人主張被上訴人以「開元」為公司名稱特取部分，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損系爭商標之識別性或信譽之虞，係以其曾多次接獲消費者詢問為何一種品項有兩種不同包裝、兩造是否為關係企業，以及以Google搜尋「開元消毒液蝦皮」之網頁為據（見原審卷一第139至141頁，卷二第198至199、203至211頁），被上訴人則否認上情，並辯稱被上訴人所販售之瓶裝水、氣泡水等商品均有標示被上訴人之公司全名及電話，且兩造商品之外包裝完全不同，消費者不致誤認（見原審卷一第428頁、原審卷二第221頁)，兩造對此既有爭執，自應由上訴人就其所主張有利於己之事實先負舉證之責。然上訴人自承無法提出具體證據證明其曾接獲消費者詢問（見原審卷二第12頁），已難認上訴人之主張有據。另觀上訴人提出之網頁資料，以「開元消毒液蝦皮」為關鍵字，搜尋結果除出現上訴人之「淨安心Purisafe食品用消毒液」、被上訴人之「W抗菌清潔噴霧」，尚有與消毒液無關之「開元食品戀烏梅蜜」、「開元保久乳」等商品(見原審卷二第203頁），可知僅以關鍵字方式搜尋，所得結果極為廣泛，尚難以此逕認消費者可能對於兩造之消毒液商品產生混淆誤認。上訴人於原審既未提出其他事證以資證明系爭商標為著名商標，於第二審亦陳明就此部分援用原審之證據資料(本院卷第77頁)，且被上訴人所為有致相關消費者混淆誤認之虞或減損系爭商標之識別性或信譽之虞，揆諸前開說明，被上訴人以系爭商標中之「開元」2字作為其公司名稱之特取部分，即不符合商標法第70條第2款之要件。上訴人主張被上訴人所為侵害其商標權，而依商標法第69條第1項規定請求被上訴人停止使用並變更公司名稱以排除侵害，即無理由。
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智慧財產及商業法院民事判決
智慧財產及商業法院111年度民著上字第4號民事判決
要旨：
承前所述，本件系爭二創作係各以不同之生物作為發想來源，上訴人系爭MuMu角色係以白鯨為創作之發想，依一般人之認知，鯨魚並不具有類似人類手足之四肢，以及外凸之耳朵，惟系爭MuMu角色則賦予類似人類四肢及外凸之雙耳；而被上訴人系爭Manui角色係以蠑螈為創意來源，具有頭側邊三對鰓、鰭、四隻手指、腳指及尾巴等，就生物特徵而言，系爭Manui角色較之系爭MuMu角色明顯更接近於實際生物外觀(參附件附圖二)。由於系爭二創作之發想來源不同，其差異自屬明顯。按著作權法關於如何判斷侵權之事實並未設有規範，惟司法實務就侵權事實之判斷業已提出累牘先例，就實質近似之判斷而言，固以一般理性閱聽大眾之標準為判斷依據，惟著作所訴求之對象，非不得以之作為更細緻之判斷依據。本件系爭二創作均係以幼童為訴求對象，幼童對於擬人化角色間之細微差異較諸非訴求對象之成人而言更為敏感，前揭所述系爭二創作間之差異不惟對一般成人而言已足以分辨二者角色不同，對幼童而言，其間差異之效果將更形放大(上訴人所提陳思廷副教授鑑定研究報告書稱之為「使用者取向測試法」，本院卷一第491頁)。系爭兩角色不論係皮膚顏色、五官、四肢、大小安排、形狀及比例予人整體觀念與感覺均存有明顯差異，實難認兩者已達到實質近似之程度。
上訴人固提出國立成功大學法律學系陳思廷副教授之鑑定研究報告書(下稱系爭鑑定報告)，用以證明系爭Manui角色與系爭MuMuHug動畫及系爭MuMu角色構成實質近似云云(本院卷一第482頁至第515頁，甲證40)。經查，系爭鑑定報告主要係以系爭Manui角色與系爭MuMuHug動畫及系爭MuMu角色擬人化之後所呈現之身形(即3D造型圓體軀幹)、顏色、臉部五官等，以及肢體動作之神韻作為比較之重點，認為兩者均有頭身比例相同、與人類相同之四肢、腿部短小、雙眼眼窩內凹深邃、眼距寬、無明顯眉毛及W型嘴巴，以及肢體律動、手舞足蹈動作幾乎一致等型態，透過一般閱聽觀眾觀察以及兒童觀察測試法之比較，認為兩者構成實質近似云云。惟查，系爭鑑定報告既不否認系爭Manui角色與系爭MuMuHug動畫及系爭MuMu角色均係擬人化作品，則類似於人類四肢五官之造型以及行為舉止之表現其表達方式是否因此而屬有限？此未見其說明。換言之，可否僅因類似人類行為舉止之擬人化動物其面部表情及動作相似程度高，即認為兩者構成實質近似而有抄襲情形？並進而得據以排除他人使用類似人類行為舉止之五官及行為舉止於其他擬人化之動物作品？系爭鑑定報告故意特別強調系爭Manui角色與其創意來源之蠑螈差異部分(本院卷一第490頁)，弱化系爭MuMu角色與其創意來源之鯨魚明顯差異部分(例如蠑螈具有類似人類趾頭之四肢，而鯨魚並無四肢)，所為比較結果自失精確。又系爭鑑定報告認為縱以兒童觀察測試法比較，亦可認為兒童應會認為兩者構成實質近似云云，似認為兒童對於擬人化之動物創作應無法精確判斷其中細微差異，其結論依據為何，未見說明，是本院認系爭鑑定報告意見，尚非可採。
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