劉永沛（上海交通大學凱原法學院）
一、問題
本案涉及一種特殊的「代理人搶注商標」問題。在商業合作過程中，使用某一商標的產品成為「爆款」，如果存在對該商標的權屬約定不明、行為錯綜交織、時間流逝等原因，可能的「晦暗不明」造成的事實和認知模糊，大概率會對該商標的歸屬產生爭議。對於如何避免此類爭議，從歷史的、法律的角度進行探討，有借鑒價值。
本案中，最高人民法院指出，雙方雖然存在經銷關係，但訴爭商標圖樣、產品設計方案均由代理人一方提出，且經銷合同明確約定與產品有關權益歸代理人所有，在被代理人沒有在先使用行為的情況下，不能認定訴爭商標為商標法第十五條所指的「被代理人商標」。
二、爭議史
（一）商標申請
2011年12月19日，成都格尚廣告有限責任公司（簡稱格尚廣告公司）申請註冊第10325554號「江小白」商標（簡稱訴爭商標），於2013年2月21日被核准註冊，核定使用在第33類「果酒（含酒精）、茴香酒（茴芹）、開胃酒、燒酒、蒸餾酒精飲料、蘋果酒、酒（利口酒）、酒（飲料）、酒精飲料（啤酒除外）、含水果的酒精飲料」商品上，其專用期限至2023年2月20日。2012年12月6日，原國家工商行政管理總局商標局（簡稱商標局）核准該商標轉讓，受讓人為四川新藍圖商貿有限公司（簡稱新藍圖公司）；2016年6月6日，商標局核准該商標轉讓，受讓人為重慶江小白酒業有限公司（簡稱江小白公司）。
（二）無效宣告
2016年5月30日，重慶市江津酒廠（集團）有限公司（簡稱江津酒廠）向原國家工商行政管理總局商標評審委員會（簡稱商標評審委員會）提出無效宣告請求，請求宣告訴爭商標無效。
2016年12月27日，商標評審委員會作出商評字（2016）第117088號關於第10325554號「江小白」商標無效宣告請求裁定（簡稱被訴裁定）。商標評審委員會裁定訴爭商標予以無效宣告。被訴裁定宣告訴爭商標無效的主要理由是：
在訴爭商標申請日之前，新藍圖公司是江津酒廠的經銷商，二者存在一定的合作關係。新藍圖公司的法定代表人陶石泉曾與江津酒廠有關於設計稿的郵件往來，其對江津酒廠的「江小白」商標理應知曉。雖訴爭商標非以江小白公司名義申請註冊，但未經江津酒廠授權，新藍圖公司申請註冊與江津酒廠的商標高度相近的訴爭商標具有明顯惡意。故訴爭商標的註冊已構成2001年實施的商標法（簡稱2001年商標法）第十五條所指的不予註冊並禁止使用之情形。
（說明：一審法院查明，被訴裁定查明的訴爭商標申請日、註冊日、轉讓時間、申請主體、轉讓主體、經銷商主體均與事實不符，認定事實錯誤。故根據一審法院查明的內容改正了被訴裁定的內容。）
（三）一審
江小白公司不服被訴裁定，向北京知識產權法院（簡稱一審法院）提起行政訴訟，請求撤銷被訴裁定，責令商標評審委員會重新作出裁定。
一審法院經過審理，認為在訴爭商標申請日前，「江小白」商標並非江津酒廠的商標，新藍圖公司對訴爭商標的申請註冊並未侵害江津酒廠的合法權益，未構成2001年商標法第十五條之情形。據此，一審法院判決：一、撤銷被訴裁定；二、商標評審委員會針對江津酒廠就第10325554號「江小白」商標提出的無效宣告請求重新作出裁定。
（四）二審
商標評審委員會、江津酒廠不服一審判決，向北京市高級人民法院（簡稱二審法院）提出上訴，其主要上訴理由是訴爭商標的註冊已經構成2001年商標法第十五條規定的情形。二審法院經過審理，認為上訴理由成立，作出 （2018）京行終2122號行政判決書（簡稱二審判決），撤銷一審判決，駁回江小白公司的訴訟請求。
（五）再審
江小白公司不服二審判決，向最高人民法院（簡稱最高法院）申請再審。 最高法院經過審理，2019年12月26日作出（2019）最高法行再224號行政判決書（簡稱「再審判決」），撤銷二審判決，維持一審判決。
三、案件事實
（一）定制產品銷售合同
2012年2月20日，甲方重慶市江津區糖酒有限責任公司（簡稱江津糖酒公司）（包括江津酒廠等關聯單位）與乙方新藍圖公司（包括下屬各地子公司、辦事處等關聯單位）簽訂定制產品銷售合同。主要內容為：
一、甲方授權乙方為「幾江」牌江津老白乾、「清香一、二、三號」系列、超清純系列、年份陳釀系列酒定制產品經銷商……
六、甲、乙雙方的權利和義務：
1、甲方對於乙方定制產品採取獨家專銷，不得對乙方之外的第三方客戶銷售，以保護乙方的市場開發成果。
2、乙方負責產品概念的創意、產品的包裝設計、廣告宣傳的策劃和實施、產品的二級經銷渠道招商和維護，甲方給予全力配合。乙方的產品概念、包裝設計、廣告圖案、廣告用語、市場推廣策劃方案，甲方應予以尊重，未經乙方授權，不得用於甲方直接銷售或者甲方其它客戶銷售的產品上使用……
七、獎勵政策：合同到期後，乙方未違反本合同約定條款並完成合同標的銷售額，享受甲方一級客戶獎勵待遇……。
（二）郵件溝通
2011年12月19日，陶石泉（新藍圖公司的法定代表人） 發給付黎明（陶石泉委託的設計師）郵件，標題為「老字號江津白酒半成品」，郵件內容包括：「……另外發了幾張照片的意思，琢磨著能給江小白做個卡通人物形象，如果有這麼個卡通人物形象，江小白就擬人化更豐滿了，比較喜歡這樣卡通小人物形象。」
2011年12月21日，陶石泉發給江津酒廠周總郵件，其上載明：「……和我自己的設計一起齊頭並進在做產品的創意，這是幾款已經做出來完稿的設計……」。附圖中的一張設計上有「我是江小白」字樣。
即新藍圖公司發給江津酒廠的8篇郵件，附件中的產品設計均是新藍圖公司提供給江津酒廠；在
2012年3月12日，新藍圖公司發給江津酒廠的郵件中所附「江津酒廠客戶聯誼會暨新品發佈會執行方案（討論稿）」中載明會議主辦方為江津酒廠，承辦方為新藍圖公司，新產品實物及樣品由陶石泉負責，並特別注明「請酒廠務必於本週安排生產，3月18日將成品酒及部分樣品酒發至成都」。
四、法律論證
（一）一審法院
一審法院認為，對代理人或代表人註冊商標的禁止，並非絕對的，如果其行為合法，則應該受到保護。一審法院從訴爭商標申請日，在該日之前後的溝通，合同中的約定等內容進行論證，認為在訴爭商標申請日之前，江津酒廠對其並無權利，江津酒廠與新藍圖公司之間的關係並非代理關係，新藍圖公司對申請註冊的商標有合法的權利基礎。一審法院認為：
2001年商標法第十五條的目的在於制止違反誠實信用原則的搶注行為，保護在先商標所有人的利益。該條規定並未絕對禁止代理人或者代表人在相同或類似商品上申請註冊商標。如果代理人或者代表人在相同或類似商品上申請註冊的不是被代理人或者被代表人的商標，未違反誠實信用原則、侵害被代理人或者被代表人的商標的利益，則該申請註冊行為應受到法律保護。本案中，首先，……江津酒廠提交的證據不能真實、有效地證明其在訴爭商標申請日前對「江小白」商標享有在先權利。其次，在案並無直接證據證明江津酒廠、新藍圖公司於訴爭商標申請日前已經建立了代理經銷、業務往來等關係。在案證據所體現的雙方就「江小白」進行溝通及建立正式合同關係的時間均晚於訴爭商標申請日，不能說明訴爭商標申請日前新藍圖公司系從江津酒廠處獲知「江小白」商標。再次，即使參照訴爭商標申請日之後的證據，在首次體現雙方就「江小白」進行溝通的郵件中，系由時任新藍圖公司的法定代表人的陶石泉提出「江小白」的設計文稿；而在江津糖酒公司與新藍圖公司簽訂的定制產品銷售合同中，明確約定江津酒廠授權新藍圖公司銷售的產品為「幾江」牌系列酒定制產品，其中並未涉及「江小白」商標，而合同約定產品概念、包裝設計、廣告圖案、廣告用語、市場推廣策劃方案用於江津酒廠或其他客戶銷售的產品須經新藍圖公司授權，說明江津酒廠對除「幾江」外的上述內容不享有知識產權，亦說明新藍圖公司申請註冊「江小白」商標未損害江津酒廠的權利。因此，在訴爭商標申請日前，「江小白」商標並非江津酒廠的商標，新藍圖公司對訴爭商標的申請註冊並未侵害江津酒廠的合法權益，未構成2001年商標法第十五條之情形。
（二）二審法院
二審法院認為，新藍圖公司是江津酒廠經銷商，陶石泉與江津酒廠溝通的行為說明其知曉江津酒廠的「江小白」商標，雙方對知識產權歸屬的約定不明確，且江津酒廠已經為「江小白」的使用作好了準備並且已經實際使用，故訴爭商標的註冊屬於2001年商標法第十五條規定的情形。據此，二審法院判決撤銷一審判決，駁回江小白公司的訴訟請求。二審法院的具體理由是：
本案中，從現有證據來看，訴爭商標雖由格尚廣告公司申請註冊，但訴爭商標在申請註冊過程中就由格尚廣告公司轉讓至新藍圖公司，而新藍圖公司又系江津酒廠的經銷商，新藍圖公司的法定代表人陶石泉曾與江津酒廠存在關於「江小白」品牌設計稿的郵件往來，其對江津酒廠「江小白」商標理應知曉。江津糖酒公司與新藍圖公司2012年2月20日簽訂的定制產品銷售合同並未約定商標等知識產權的歸屬。江津酒廠提交的銷售合同以及產品出貨單、貨物運輸協議等證據表明，在訴爭商標申請日前，江津酒廠已經為實際使用「江小白」作準備，並已經實際在先使用「江小白」品牌。
（三）最高法院
最高法院審理的爭議焦點是訴爭商標的申請註冊是否違反2001年商標法第十五條規定。
本案中，江津酒廠主張，新藍圖公司是其經銷商，新藍圖公司是為其設計訴爭商標，其在先使用訴爭商標，因此訴爭商標的申請註冊違反了2001年商標法第十五條規定。
最高法院經過審理，判定在訴爭商標申請日前，「江小白」商標並非江津酒廠的商標，根據定制產品銷售合同，江津酒廠對定制產品除其註冊商標「幾江」外的產品概念、廣告用語等並不享有知識產權，新藍圖公司對訴爭商標的申請註冊並未侵害江津酒廠的合法權益，未違反2001年商標法第十五條規定。據此撤銷二審判決，維持一審判決。
最高法院重點從從江津酒廠是否構成在先使用、定制產品合同中是否有知識產權約定、是否構成經銷關係三個方面進行了論證說理。
1、在先使用
最高法院認為，江津酒廠提供的證據不足以證明其在先使用訴爭商標。江津酒廠主張其在先使用訴爭商標的證據絕大多數為訴爭商標申請日之後形成的證據。涉及訴爭商標申請日之前相關行為的證據有江津酒廠與森歐公司的銷售合同、產品送貨單、審計報告。但前述銷售合同未體現森歐公司的簽章、缺乏發票等其他證據；產品送貨單上制單人的簽名存疑；審計報告是單方委託，缺乏原始證據；所以這些證據皆不能證明江津酒廠在訴爭商標申請日之前使用了「江小白」。
二審判決據以認定江津酒廠在先為實際使用「江小白」商標作準備以及在先實際使用「江小白」商標的主要證據是江津酒廠提交的貨物運輸協議，但該協議的簽訂時間（2011年12月20日）晚於訴爭商標申請日（2011年12月19日）該證據亦不能證明江津酒廠在先對訴爭商標進行了使用。
2、知識產權約定
最高法院認為，雖然江津酒廠與新藍圖公司存在經銷關係，但雙方的定制產品銷售合同也同時約定定制產品的產品概念、廣告用語等權利歸新藍圖公司所有。而且，雙方的合同也並不涉及「江小白」商標，而只涉及「幾江」牌系列酒。雙方對定制產品模式是知曉的。所以，江津酒廠不享有除「幾江」外的產品概念、廣告語等內容的知識產權，新藍圖公司申請註冊「江小白」商標未損害江津酒廠的權利。
最高法院還從江津酒廠與新藍圖公司合作期間的往來郵件等證據，認定「江小白」的名稱及相關產品設計系由時任新藍圖公司的法定代表人陶石泉在先提出。「江小白」及其相關產品設計是由陶石泉一方在先提出並提供給江津酒廠，而根據雙方定制產品銷售合同，產品概念及設計等權利屬於新藍圖公司所有。郵件內容不足以證明新藍圖公司是為江津酒廠設計商標。
3、經銷關係
在此前的程序中，江津酒廠皆未提供證據證明訴爭商標申請日之前雙方存在酒產品的經銷關係。在再審開庭後，江津酒廠向最高法院提交了2011年12月15日其向新藍圖公司出具的送貨單。經查，送貨單上並無「江小白」或者「老江白」字樣。最高法院認為，訴爭商標的註冊違反2001年商標法第十五條規定的前提還包括訴爭商標是被代理人的商標，本案證據不足以證明訴爭商標是江津酒廠的商標，因此僅根據上述證據尚不能認定訴爭商標的申請註冊違反了2001年商標法第十五條規定。
五、反思
本案的關鍵因素是時間、關係和約定。時間指訴爭商標的申請日，這個時間至關重要，它可以「固定」住關鍵事實，使在它之後發生的事，絕大部分都不能成為證據進入爭議解決程序。關係在本案中指是否形成經銷關係，從而能夠認定雙方之間存在代理或者代表關係；雙方之間的關係既可以通過合同來評價，也可以通過其他活動來評價。約定則可以評價對知識產權歸屬的法律效果，明確的約定可以抑制道德風險，而含混的約定則可能滋生道德風險。
（一）時間
一般來說，一個商標如果在沒有聲譽的時候，通常不會發生爭議。而在發生爭議的時候，又往往發現「早知如此，何必當初」，有些晚矣。所以，對於商標，作為戰略資產，需要未雨綢繆。從「事後諸葛亮」的角度看，商標屬于思想上「活在未來」的人，即雖然我們的此在都只能活在當下，並用當下度量過去和未來，但對商標的思考，則要顛倒過來。
在商標的生命中，商標申請日是一個重要的日子。作為絕對時間，它有不可逆性。作為事實的分界線，它把前後的事劈開，作為「早晚」進入規範的評價系統。在「申請優先」而非「使用優先」的制度中，它是個致命的因素。
2011年12月19日是本案訴爭商標的申請日。本案的證據材料只有圍繞此日展開和組織，才可能有證據上的說服力，即所謂的證明力。商標法（2001）第15條規定，「未經授權，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行註冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予註冊並禁止使用」。如果在此日之前，江津酒廠沒有使用過訴爭商標，則當然不能使其成為「被代理人的商標」。因為，此意義上的商標，總是與使用相提並論的。而此日之後，即使江津酒廠有使用，則在確權的意義上，亦可以置之不理。故江津酒廠的很多證據準備和提出，都是徒勞。
在商標的問題上，應「兵馬未動，糧草先行」。此「糧草」，非物理性的商品，而是精神性的商標。在商品所往之處，必先進行商標的佈局，打下隱形的界標，再開始拓展市場。
（二）關係
欲建立關係，可通過行為進行。現代社會，最重要的行為是契約。在代理人搶注爭議中，首先就要界定是否構成代理人與被代理人的關係，「經銷關係」是其中的一種。
2012年2月20日，《定制產品銷售合同》第1條約定：
甲方授權乙方為「幾江」牌江津老白乾、「清香一、二、三號」系列、超清純系列、年份陳釀系列酒定制產品經銷商……」
從文義上看，合同雙方達成了建立經銷關係的合意。但此條對江津酒廠並沒有幫助。第一，在合同的約定之外，還要通過合同的履行，才能夠實際構成經銷關係。第二，此條與訴爭商標「江小白」無涉。所以，無論雙方的關係實際如何，都不構成對「江小白」商標可能性的威脅。雖然甲方主張曾於2011年12月15日送貨與乙方，但因送貨單上並無「江小白」或者「老江白」字樣，故不能證明實際上存在與「江小白」產品相關的經銷關係。二審判決的認定與被訴裁定如出一轍，僅以前述第1條所約定的「經銷商」關係，就得出雙方構成經銷關係，而且把「未約定歸甲方」視為「未明確約定」，皆是未經推敲和論證的很表面的認定。
（三）約定
「被代理人商標」可分解為兩層含義。第一，在訴爭商標作為商標前，被代理人擁有其作為「標誌」的權利；第二，在訴爭商標作為商標後，被代理人擁有商標的權利，這點在前述的分析中，已經被否定了。現在討論第一點，因為兩點之間存在延伸的關係。
前述《定制產品銷售合同》的約定，是本案爭議的源頭。該合同第6條對雙方的權利和義務作了約定，其中第2點是：
乙方負責產品概念的創意、產品的包裝設計、廣告宣傳的策劃和實施、產品的二級經銷渠道招商和維護，甲方給予全力配合。乙方的產品概念、包裝設計、廣告圖案、廣告用語、市場推廣策劃方案，甲方應予以尊重，未經乙方授權，不得用於甲方直接銷售或者甲方其它客戶銷售的產品上使用……
從上述條款的表述來看，這是典型的「商業語言」，比如「配合」「尊重」等。但是，對於與知識產權相關的表述，卻難覓蹤影。合同是「法律語言」寫就的，應該用法律的術語來進行表達。如果前者相當於「日常語言」的話，則後者就相當於「理想語言」。如果在前述表述下面，再加如下一款，想必就可以避免諸多不必要的麻煩和無謂的爭議：
前款所述工作成果的權利和權益歸乙方所有，因此產生的著作權、商標權和專利權等知識產權歸乙方所有。
當然，雙方的「模糊約定」也並非無用。它至少從反面說明，甲方對第2款所述之智力成果沒有權利。在沒有其他約定的情況下，與此相關的諸如商標、專利等同時或者後續產生的權利，亦與甲方無關。明確約定的好處，在於可以不必訴諸「解釋」，減少或避免機會主義的道德風險。
另外，根據雙方的郵件溝通內容，也說明瞭商標標誌等內容的形成也與江津酒廠無關。如果陶石泉在此過程中，輔之以版權登記等措施，則會更有利於在潛在的糾紛成為現實時順利舉證。
（四）範圍
在早期的中外合作夥伴之間，常發生代理人把被代理人商標搶注的事情，這應該是制定此條的背景。為瞭解決此問題，並與國際接軌，在2001年修訂商標法時，加入第15條，規範代理活動中的商標搶注行為。在2013年修訂商標法時，增加了第2款，把範圍擴展到「合同、業務往來關係或者其他關係」，使保護的範圍大大擴展，及時回應了經濟發展的迫切需求。這是民法的誠實信用原則在商標法中的具體化。2013年商標法第15條的完整表述是：
未經授權，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行註冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予註冊並禁止使用。
就同一種商品或者類似商品申請註冊的商標與他人在先使用的未註冊商標相同或者近似，申請人與該他人具有前款規定以外的合同、業務往來關係或者其他關係而明知該他人商標存在，該他人提出異議的，不予註冊。