作者：劉永沛（上海交通大學凱原法學院）
一、問題
本文通過「神舟興隴」案討論商標（權）的構成、標識（志）的使用，及其在商標侵權判定中的基礎地位。同時，還探討了註冊商標權的本質，以及混淆可能性的不可或缺。
在商標法領域，看似平常的「商標的使用」（學理上也叫「商標性使用」 ） ，一度成為困擾的中心；而且，只要不對其進行徹底的思考和澄清，它都會一直成為困擾的中心。原因在於，通常對「商標的使用」採一種似是而非的「現成」概念進行思考，而關鍵在於， 「商標」和「使用」都是「構成」的，而不是現成的。「使用」內涵於「商標」，是商標「是其所是」的題中應有之義。
從商標法的體系解釋，「商標」是私權利。「商標」就是「商標權」的簡稱，權利可以行使，會被侵犯，但不能被感知。只有商標標識才能被感知，被使用。所以「商標的使用」，準確的含義應該是「使用標識來行使商標權」。標識與商標的關係，類似於物與物權的關係。
本案中，最高人民法院認為，商標使用的目的是區分服務的來源主體而非服務的功能內容。根據銀行卡業務的特點，銀行卡上起到識別服務來源作用的是銀行名稱，而非銀行卡的種類名稱。
但本案的問題在於，銀行卡上的「甘肅銀行神舟興隴卡」中的「神舟興隴」是否「銀行卡的種類名稱」從而起到區分「服務的功能內容」的作用。如果回答是否定的，則進一步的問題是，「神舟興隴」是否起到了區分服務來源主體的作用。如果回答是肯定的，則本案中最高法院的說理和判決就是可質疑的。
要回答這些問題，需要「面對實事本身」，作基本的分析。
二、訴訟史
（一）起訴
西安思睿觀通品牌營銷策劃有限公司（簡稱思睿觀通公司）、平涼市金石商貿有限責任公司（簡稱金石公司）向廣東省珠海市中級人民法院（簡稱一審法院）提起訴訟，起訴甘肅銀行股份有限公司（簡稱甘肅銀行）、金邦達有限公司（簡稱金邦達公司）侵害其第11285851號註冊商標（簡稱涉案商標）專用權，請求一審法院判令二被告停止侵權並連帶賠償其損失500萬元及合理費用20萬元等。
（二）一審
一審法院經過審理，認為被訴行為屬於商標性使用行為，但構成在先使用，不構成商標侵權。一審法院據此作出（2015）珠中法知民初字第20號民事判決書（簡稱一審判決），駁回思睿觀通公司和金石公司的訴訟請求。
（三）二審
思睿觀通公司、金石公司不服一審判決，向廣東省高級人民法院（簡稱二審法院）提起上訴。
2017年12月29日，二審法院經審理，判定被訴行為屬於商標性使用，構成商標侵權。二審法院作出（2017）粵民終601號民事判決書（簡稱二審判決），判令：甘肅銀行立即停止使用、發行有「神舟興隴」標識的銀行卡等侵害涉案商標的行為，金邦達公司立即停止印制有「神舟興隴」標識的銀行卡；甘肅銀行支付思睿觀通公司、金石公司為制止侵權行為的合理開支47744元。
（四）再審
甘肅銀行不服二審判決，向最高人民法院（簡稱最高法院）申請再審。
2019年9月23日，最高法院經過審理，判定被訴行為不屬於商標性使用行為，不構成侵權；二審適用法律和判決結果錯誤，一審適用法律錯誤但結果正確。最高法院據此作出（2019）最高法民再139號民事判決書（簡稱再審判決），撤銷二審判決，維持一審判決。
三、案件事實
（一）涉案商標
涉案商標為第11285851號註冊商標，涉案商標為楷體文字商標（圖樣如下）。涉案商標由平涼匯豐商貿有限公司（簡稱平涼匯豐公司）在 2012年7月31日申請，2013年9月27初審公告，2013年12月28日註冊。核定服務項目為第36類：保險、銀行、金融服務、金融管理、藝術品估價、信用社、信用卡服務、信託、經紀、擔保（第36類）。
2013年9月11日，涉案商標經國家工商行政管理總局商標局（簡稱商標局）核准，平涼匯豐公司將涉案商標轉讓給思睿觀通公司。
2014年2月15日，思睿觀通公司與金石公司簽訂了《商標許可使用協議》，約定思睿觀通公司以排他使用許可方式授權金石公司在中華人民共和國境內（不包含港澳台地區）使用涉案商標。 2014年4月20日，思睿觀通公司與金石公司簽訂了《商標轉讓協議》，約定思睿觀通公司將涉案商標轉讓給金石公司。
2015年9月13日，商標局核發商標轉讓證明，核准金石公司為涉案商標受讓人。
2018年12月14日，商標評審委員會作出商評字〔2018〕第236320號《關於第11285851號「神舟興隴」商標撤銷復審決定書》（簡稱第236320號決定），因涉案商標連續三年未使用而撤銷涉案商標在銀行、保險、金融服務、金融管理、信用社、信用卡服務、信託等服務上的註冊。認定在案證據不足以證明申請人在2014年4月20日至2017年4月19日，對復審商標在核定使用的服務上，進行公開、合法、有效的商標使用，其所提交的使用證據仍是在甘肅青海寧夏服飾聯盟批發商代金券、代金卡上，並非涉案商標核定使用的服務。2019年6月14日，北京知識產權法院作出（2019）京73行初689號行政判決，維持了商標評審委員會的決定。
（二）被訴侵權行為
公證材料顯示，2012年9月初，甘肅銀行上報了「神舟興隴卡」首次發卡技術標準的申報材料；2013年1月10日甘肅銀行神舟興隴卡正式發行；2013年3月15日蘭州工業學院財務處發佈《關於辦理甘肅銀行神舟興隴卡的通知》等網頁內容。
另外，2015年5月16日，網絡公證材料有「甘肅銀行神舟興隴卡發卡突破200萬張」等內容。
甘肅銀行在借記卡上使用「神舟興隴」標識的方式為在借記卡左上方標注有宋體「甘肅銀行神舟興隴卡」字樣，其中「甘肅銀行」字體較大，「神舟興隴卡」字體較小。（示意圖如下）
金邦達公司參與了被訴侵權的「神舟興隴」銀行卡的印制行為。
（三）在先使用抗辯事實
甘肅銀行對其在先使用「神舟興隴借記卡」的事實提供了其一系列的裝訂在冊的申報材料予以佐證，這些申報材料雖有部分為影印件，但顯示的裝訂時間為2012年9月，甘肅銀行主張上述申報材料是存於其單位的裝訂在冊的檔案材料，一審法院予以採信。 前述材料包括：
2012年4月6日，甘肅銀行向甘肅銀監局呈報甘銀發〔2012〕40號《關於開辦神舟借記卡業務的請示》，該文件顯示「卡名審定為：甘肅銀行神舟興隴卡」「神舟興隴卡入網前的準備」等內容。
2012年6月20日，甘肅銀行與廣東楚天龍智能卡有限公司（簡稱楚天龍公司）簽訂了《甘肅銀行股份有限公司借記卡及卡片個人化製作合同》，合同約定的製造項目為「甘肅銀行神舟興隴卡」。
2012年7月16日、7月18日銀行卡檢測中心出具了兩份編號分別為CBAK128L61TP和CBMF128IA1TP的《檢測報告》，報告明確列明送檢樣品名稱為「甘肅銀行神舟興隴借記卡」。
2014年5月27日，中國銀聯加蓋「中國銀聯入網業務審核專用章」出具《銀聯卡樣卡設計審查結果通知書》，項目名稱為「甘肅銀行神舟興隴卡PBOC2.0雙界面IC借記普卡」。
一審法院據前述證據確認「神舟興隴借記卡」在發行之前，從2012年4月始，甘肅銀行在設計、審批、檢測、製造「神舟興隴借記卡」的過程中，已經使用了「神舟興隴」字樣。
（四）相關主體信息
平涼匯豐公司成立於2000年7月7日，經營範圍為：日用百貨、家用電器、照明器材、皮革製品、針紡織品、洗滌用品、酒店用品、勞保用品、辦公設備、電子數碼產品及耗材、五金建材、裝飾材料、砂石料、農副產品、房屋修繕、園林綠化、建築工程機械設備及材料租賃、鋁合金門窗加工銷售。
思睿觀通公司成立於2009年8月18日，經營範圍為：企業形象設計；品牌策劃推廣；廣告的設計、製作、代理、發佈；會議服務；禮儀慶典服務；產品包裝設計；工藝美術品的設計；房地產營銷策劃；代理銷售。
金石公司成立於2014年4月1日，經營範圍為：日用百貨、文化用品、辦公用品、勞保用品、服裝、電子產品、包裝材料、通訊設備、水暖器材批發與零售。
四、裁判理由
（一）一審法院
1、侵權判定
一審法院認為，被訴侵權商標的服務類別涉案商標核定服務類別構成類似。因為，被訴侵權服務類別為銀行借記卡，為銀行的儲蓄業務服務，涉案商標類別含「銀行」類別；而且「甘肅銀行在其發行的銀行卡上使用‘神舟興隴’商標，足以使相關公眾認為其存在特定聯繫，產生誤認從而造成混淆」。甘肅銀行在其發行的銀行卡上使用「神舟興隴」屬於在類似商品上使用與涉案商標相同的商標。
2、先用權抗辯
一審法院認為，甘肅銀行對「神舟興隴」字樣的使用是滿足先用權抗辯。理由該卡的設計、審批、檢測、製造時間早於涉案商標申請日；發行時間早於涉案商標公告日和註冊日，使用並有了一定影響。具體理由是：
如前所述，「神舟興隴借記卡」在發行之前，從2012年4月始，經歷了設計、審批、檢測、製造等一系列嚴謹的程序，甘肅銀行對「神舟興隴」字樣的使用，早于思睿觀通公司與金石公司申請註冊的時間2012年7月31日。儘管「神舟興隴卡」最後的發行時間2013年1月晚於註冊時間，但早於「神舟興隴」商標的初審公告日期2013年9月27日以及註冊日期2013年12月。也即甘肅銀行在並不知曉「神舟興隴」字樣已申請商標註冊的情況下，已經發行「神舟興隴卡」並在一定範圍使用且有一定影響，構成在先使用。
綜上，根據商標法第59條，因甘肅銀行的行為構成在先使用，不構成侵權，甘肅銀行可以在原使用範圍內繼續使用「神舟興隴」商標作為其銀行卡的名稱。一審法院據此認定，判決駁回兩原告的訴訟請求。
（二）二審法院
1、先用權抗辯
二審法院認為，甘肅銀行對「神舟興隴」的內部使用行為不構成在先「使用」，而後來發行銀行卡的行為也不構成「在先」使用，故不滿足先用權抗辯，一審法院適用法律錯誤。具體理由是：
甘肅銀行在內部審批過程中使用了「神舟興隴卡」或「神舟興隴借記卡」的表述，但是尚未實際發行該銀行卡，也沒有面向社會相關公眾推廣宣傳，因此這種在內部審批過程中使用「神舟興隴」表述的行為，並非商標法意義上的在商業活動中用於識別商品或服務來源的使用行為，同時這種在內部審批過程中使用「神舟興隴」的行為也不可能在社會相關公眾中產生影響。直到2013年1月甘肅銀行神舟興隴銀行卡正式發行，才開始進行商標法意義上的使用「神舟興隴」標識的行為。一審法院適用商標法第59條第3款規定處理本案，屬於適用法律錯誤，二審法院依法予以糾正。
2、侵權判定
二審法院認為，甘肅銀行的被訴行為是「商標性使用」行為，屬於在相同商品上使用與涉案商標相同的商標，構成侵權，一審法院適用法律錯誤。具體理由是：
甘肅銀行在銀行卡上使用「神舟興隴」標識，起到在商業活動中識別商品或服務來源的作用，因此是商標性使用；同時，甘肅銀行在銀行卡上使用的「神舟興隴」標識與註冊商標文字基本相同，因此屬於在同一種銀行服務類別上使用與註冊商標相同的商標。甘肅銀行未經商標註冊人的許可，在同一種銀行服務類別上使用與註冊商標相同的商標，構成侵犯註冊商標專用權。一審法院認定被訴侵權商標的服務類別與「神舟興隴」註冊商標核定的服務類別為類似服務，同時認為甘肅銀行在銀行卡上使用「神舟興隴」標識不構成侵權，適用法律錯誤，二審法院依法予以糾正。
關於確認賠償損失數額的問題。二審法院認為，雖然思睿觀通公司和金石公司有在 神州興隴代金卡上使用「神州興隴」標識的行為，並在後來專門發 聲明更正其應為「神舟興隴」。 但「代金卡並非核定使用的商品種類，並不是對註冊商標的規範使用，不能作為主張賠償的依據」；而且，更正聲明也不能產生實際使用「神舟興隴」的效果。因此，因為思睿觀通公司和金石公司不能證明此前三年內實際使用過涉案「神舟興隴」註冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失，故甘肅銀行不需要賠償損失，但應支付44444元律師費和3300元公證費兩項維權合理開支。
3、註冊商標「註冊」的性質
二審法院在進行前述的侵權判定後，還專門對註冊商標專用權的性質和保護強度進行了論述。認為，依法註冊的商標應當得到強保護，民事程序中不應「越權」評價註冊的正當性。商業主體的行為應有合理的注意義務，並承擔可能的侵權之責。二審法院如此陳述該司法政策：
應當指出，依法授權的註冊商標受法律保護。為了穩定社會經濟秩序，促進交易安全和效率，在註冊商標享有專用權期間，商標權人有權阻止他人在同一種或類似商品或服務上使用相同或近似的商標，有權自己或許可他人規範使用註冊商標。目前，涉案商標已由商標局依法審核發放註冊商標證書，商標評審委員會和北京知識產權法院也先後經審理，認為目前缺乏相應證據證明申請註冊涉案商標有不正當性，涉案商標應當予以註冊。因此，二審法院在審理商標民事侵權案件中，不宜越權評價被授權註冊商標的正當性。甘肅銀行發行「神舟興隴」銀行卡是典型的商業行為，理應把控好商業風險，事先做好商標檢索和商標申請工作，否則不得不在發生商業風險後承擔相應的法律責任。
（三）最高法院
最高法院聚焦於侵權判定的論證。最高法院從銀行卡的屬性出發，認為這是專屬於銀行的業務，這是眾所周知的。本案中起服務來源識別的是「甘肅銀行」而非「神舟興隴」，後者僅僅作為一種銀行卡的種類名，可以區分「服務的功能內容」，但不能區分「服務的來源主體」。二審判決適用法律錯誤，結果亦錯誤，當糾正；一審判決適用法律錯誤，但結果正確，當維持。具體理由是：
這是在銀行卡業務領域發生的商標侵權糾紛。銀行卡，是指由商業銀行向社會發行的具有消費信用、轉賬結算、存取現金等全部或者部分功能的信用支付工具。在我國，作為銀行服務的一項業務，銀行卡服務的來源是銀行，而不是其他民事主體，這是持卡人、商戶及其他消費者共同知曉的，容易識別而不至於混淆。在本案中，甘肅銀行在該行發行的借記卡左上方標注有宋體「甘肅銀行神舟興隴卡」字樣，其中「甘肅銀行」字體較大，「神舟興隴卡」字體較小。根據商標法第四十八條規定，……。如前所述銀行卡業務的特點，在「甘肅銀行神舟興隴卡」字樣中起到識別服務來源作用的是「甘肅銀行」字樣，而不是「神舟興隴」字樣。「神舟興隴卡」作為甘肅銀行發行的一種銀行卡的種類名稱，具有區分銀行卡「服務的功能內容」的作用，不具有識別銀行卡的「服務的來源主體」的作用。這是判斷本案是否構成侵犯商標權的關鍵所在。二審法院認定，「甘肅銀行在銀行卡上使用‘神舟興隴’標識，起到在商業活動中識別商品或服務來源的作用，因此是商標性使用」，並且在此基礎上判決承擔侵權責任，顯然不當，應予糾正。一審法院判決認定甘肅銀行不構成侵權，金邦達公司作為銀行卡的生產者，亦不構成侵權，並且在此基礎上駁回思睿觀通公司及金石公司的全部訴訟請求，判決結果是正確的，應予維持。
最後，最高法院特別提到。在對本案糾紛的「實質」分析澄清之後，就不必再考慮甘肅銀行的先用權抗辯，以及涉案商標權利人的「使用目的」了，因為「這些問題對於判斷本案是否構成侵犯商標權，不再具有決定性意義」。
五、評論
（一）「商標性使用」的邊緣狀態
為什麼對同樣一個被訴行為，一審法院認為是商標性使用行為，但構成在先使用抗辯，所以不侵權；二審法院認為構成商標性使用行為，也無法構成在先使用抗辯，所以構成侵權；而最高法院則認為根本不構成商標性使用，故也不構成商標侵權。「商標性使用」，似乎是不言自明的，但如果作邊緣思考，它就是晦暗不明的。
要回答這個問題，要認識到商標性使用的邊緣狀態，要考慮到時間、空間和人三個要素。「使用」總是在時間中的使用。不管是商標權人的使用，還是被訴侵權人的使用，都必須要考慮時間因素。某一個時間會決定商標的權利狀態，時間變了，狀態就可能變了。空間則是環境，對於商標而言，需要考慮與商品和服務「一起」的環境，也要考慮在「商業內」的環境，孤立的商標不是真正的商標，只是一個標識而已。至於人的因素，則是相關公眾（「我」）如何「看」這個商標。我如何看這個商標，決定了這個商標的本質。
在本案中，一審判決忽視了涉案商標的「銀行」類別與被訴侵權商標使用的「銀行借記卡」類別是無法區分的相同類別；同時，比較的明明是商品，結論卻用的是服務，說明對商標侵權判定中的要件缺乏非常好的把握。此外，一審法院正確地「識別」了使用，但沒有正確地識別時間。本質來看，從法律上對於被訴侵權人來說，任何在商標申請日之後的使用，都只能進入侵權與否的評價，而失去了在先使用的抗辯基礎。
一審法院對於甘肅銀行在先使用「神舟興隴」的認定錯誤。設計、審批、檢測、製造的「使用」僅僅是私下的內部的行為，不是在商業上的「公開」使用，無法被外部的「相關公眾」感知到，僅僅可以認為是「使用準備」，不能認為是商標法意義上的「使用」。此外，在先使用的時間是有限制的。商標法第59條中的「申請商標註冊前」是指申請日。晚於申請日是而早於公告日、註冊日的使用行為，不屬於該條中的在先使用行為。一審法院錯誤地解釋了該條的明確含義。
對於二審法院來說，糾正了一審法院的判定錯誤，正確地識別了使用和時間，但對於註冊商標的註冊性質，是採一種嚴格的剛性的標準，使人感覺到這不是一個「公平」的判決。
對於最高法院來說，則是對使用採用了兩種標準，對於「甘肅銀行」和「神舟興隴」採用不同的標準，雖然結果正確，符合公平的原則，但沒有給出有說服力的論證，仍是有缺憾的。因為，為什麼本案中起服務來源識別作用的是「甘肅銀行」而不是「神舟興隴」呢？為什麼「神舟興隴」僅僅作為一種銀行卡的種類名，可以區分「服務的功能內容」，但不能區分「服務的來源主體」呢？
銀行卡的種類名是借記卡、信用卡等，是每家公司都可以用的。「神舟興隴」是甘肅銀行所用，不足以成為一個種類名。「神舟興隴」卡可以提供服務，但是並不能區分服務的功能內容，服務的功能是由銀行來決定的。當我持「神舟興隴」卡的時候，我知道這是甘肅銀行發的，它是「來源」於甘肅銀行的，它的服務也是由甘肅銀行提供的。所以，「神舟興隴」仍然指向甘肅銀行，仍然起到了區分服務來源的功能。如同「金穗卡」來源於中國農業銀行，「牡丹卡」來源於中國工商銀行，「金葵花卡」來源於招商銀行一樣。一張銀行卡上，並不排斥出現多個商標，而通常的大小並不一致，也不與商業實踐相悖。
（二）註冊商標權的相對性
本案法官面臨的困境是，一審法院想為甘肅銀行「開脫」，可惜找了一個靠不住的「在先使用」理由。二審法院雖判定甘肅銀行侵權，但以涉案商標權利人未實際使用為由免除了其賠償損失的責任。再審時，儘管涉案商標被撤銷了，但在被撤銷之前都是有效商標，這與無效的法律效果不同；最高法院只得直接釜底抽薪，認為甘肅銀行不侵權，以一種沒有說服力的說理，勉為其難地為甘肅銀行實現了「實質正義」。
最高法院在再審判決書中列出了平涼匯豐公司、思睿觀通公司和金石公司的經營範圍，這些信息表明前述公司都與銀行業沒有關係。涉案商標核定使用在第36類銀行、保險等服務內容上，但這些服務是受到國家特許和監管的，涉案商標權利人不可能提供銀行等類別的服務，也就不可能在這些類別上使用涉案商標，他們的真正目的，就是通過申請、註冊商標，把註冊商標做武器，把銀行當成狩獵的對象，通過訴訟等手段，利用法律的漏洞牟取不正當利益。
三級法院的認定和判決，都差強人意，有制度的原因。中國商標法採「註冊取得」商標權，而非像美國「使用取得」商標權。在通過「使用取得」商標權的國家，使用是取得商標權的前提，使用是要審查的因素。而在註冊取得商標權的制度下，商標局不用審查使用因素，只有在有關要證明具有「獲得顯著性」時，才需提交使用的證據。結果就會導致有一些，或者大量的商標被註冊後沒有使用，或者根本沒有可能使用的情況。這些註冊商標的法律地位如何，是值得深思的。
通過註冊取得商標權，被註冊的僅僅是一個標誌，本質上是「註冊標誌」。如果這個「註冊標誌」沒有被使用，它就不是真正意義上的「商標」，不能產生絕對的對世權利。因為根據體系解釋，商標法第48條的使用是「商標的使用」，如果不是商標，則當然不能做為商標評價。再根據商標法第57條，不管是權利人的「商標」還是被訴侵權人使用的「商標」，皆依商標法48條來評價。在此意義上，「商標」與「使用」在時間上重合的，是同時的，不可分的。不使用的「商標」不是商標，是「標誌」。標誌不當然享有商標法上的權利。那麼，註冊後沒有使用的標誌有什麼權利，也是值得進一步思考的問題。
在以往的案例中，也存在相似的情況，最高法院也作出了「合法合理」的處理，值得參考。在「齊魯」商標侵權案（齊魯眾合公司 v. 南京太平南路營業部，最高人民法院（2011）民申字第222號）(fn)中，最高法院認為，商標侵權原則上要以存在造成相關公眾混淆、誤認的可能性為基礎；判斷是否存在造成相關公眾混淆、誤認的可能性時，應該考慮商標的顯著性和知名度。在該案中，就因為證券業務是受監管和特許的行業，涉案第1603776號註冊商標「齊魯」（標識見下圖） 的權利人不可能開展證券業務，也就沒有在此類業務上使用涉案商標的可能，故被訴侵權行為不可能造成混淆誤認，從而不構成商標侵權。在該案中，最高法院認為：
本案涉案商標雖然核定服務類別為36類，但註冊商標權人信達公司及其被許可使用人齊魯眾合公司經營範圍與齊魯證券有限公司及其南京太平南路營業部經營範圍不同。鑒於國家對證券行業實行嚴格的市場准入制度，未取得《中華人民共和國經營證券業務許可證》的企業，不得從事特許證券經營業務。由於信達公司及齊魯眾合公司不具備從事特許證券業務的資格，且二者也沒有實際從事特許證券業務，故在該行業不存在知名度的問題，進而也就不可能使公眾對齊魯眾合公司與南京太平南路營業部經營主體及經營範圍產生混淆、誤認。
一個標誌註冊後，註冊人享有的權利僅僅是潛在的。他享有在一定時間內（通常三年內）自己使用或授權他人使用該標誌的權利，並通過使用使該標誌成為真正的商標。 如果不使用，則不產生對世權，這與商標法第57條的規定似乎有些矛盾，需要對該條仔細分析，作出「正確」解釋或者重構 。
（三）商標侵權判定規範的解釋和重構
商標法第57條規定，「有下列行為之一的，均屬侵犯註冊商標專用權：（一）未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標的；（二）未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；……」。
按文義解釋，其（二）中有「未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的」才算構成商標侵權，而其（一）中僅僅有「在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標的」（簡稱雙同行為） 行為構成商標侵權，而無容易導致混淆的」的限定。是否可以認為在第（一）種情況下不用考慮混淆可能性，只要發生雙同行為，就可以直接判定侵權呢？
這種解釋，顯然是不符合商標法的目的的。在判定商標侵權時，是否產生混淆可能性，是必須而不可省略的步驟。根據現行商標法，可以認為雙同行為當然會導致混淆可能性。但這是一種假定，不能絕對化。在現實生活中，也會有雙同行為出現而不會導致混淆的情況。如果把這種情況絕對化，就會放大和強化註冊制的缺陷，造成制度性的不公平。相反，如果在雙同行為出現時，仍然要進行混淆可能性的判定，就可以把大量註冊而沒有使用的標誌「凍結」起來，避免把註冊標誌當成武器不正當牟取利益的行為。因為，如果標誌僅僅註冊而沒有使用，就不會有商業存在，也就不可能有混淆的可能。這樣，對扼制商標搶注行為，才會有釜底抽薪之效。同時，可以突顯商標法的本來面目。
當然，對商標法第57條的解釋，並不能減少其歧義。為了使規範更加明確，可以把混淆的要求，直接加入雙同行為的表述之中。具體的措辭，可以結合商標法（2001）第52條和商標（2013）第57條的表述，把混淆可能性要件加入所有的行為類型中。
商標法（2001）第52條為：
有下列行為之一的，均屬侵犯註冊商標專用權： （一）未經商標註冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標的；……。
商標（2013）第57條為：
有下列行為之一的，均屬侵犯註冊商標專用權：（一）未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標的；（二）未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；
如果兩相結合，可以形成如下的新規範，這將是一個更加「正義」的方案，也許可供將來商標法修訂之用：
有下列行為之一的，均屬侵犯註冊商標專用權： （一）未經商標註冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；……。」
附：規範
商標法（2013）
第四條 自然人、法人或者其他組織在生產經營活動中，對其商品或者服務需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商標註冊。本法有關商品商標的規定，適用於服務商標。
第四十八條 本法所稱商標的使用，是指將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用於識別商品來源的行為。
第五十六條 註冊商標的專用權，以核准註冊的商標和核定使用的商品為限。
第五十七條 有下列行為之一的，均屬侵犯註冊商標專用權：（一）未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標的；（二）未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；（三）銷售侵犯註冊商標專用權的商品的；（四）偽造、擅自製造他人註冊商標標識或者銷售偽造、擅自製造的註冊商標標識的；（五）未經商標註冊人同意，更換其註冊商標並將該更換商標的商品又投入市場的；（六）故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的；（七）給他人的註冊商標專用權造成其他損害的。
第五十九條 商標註冊人申請商標註冊前，他人已經在同一種商品或類似商品上先於商標註冊人使用與註冊商標相同或者近似並有一定影響的商標的，註冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用範圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加區別標識。
第六十四條 註冊商標專用權人請求賠償，被控侵權人以註冊商標專用權人未使用註冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求註冊商標專用權人提供此前三年內實際使用該註冊商標的證據。註冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該註冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。銷售不知道是侵犯註冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得並說明提供者的，不承擔賠償責任。