作者：劉永沛（上海交通大學凱原法學院）
編按：MANOLO BLAHNIK因曾出現在電視劇《慾望城市》（Sex and the City）而成為夢幻婚鞋，更有人說是凱特王妃的愛鞋，但MANOLO BLAHNIK在中國歷經了22年才終於奪回中國商標。上海交大的劉永沛老師很精彩的介紹並評論大陸最高人民法院判決，這篇文章同樣是第一次公開發表，感謝劉老師的慷慨。
2022年6月24日，大陸最高人民法院經過再審後，作出（2021）最高法行再75號行政判決書，支持馬諾婁·布拉尼克（MANOLO BLAHNIK）的訴訟請求，認為爭議的第1387094號商標（簡稱爭議商標） 應予無效。歷經22年，針對爭議商標的馬拉松式商標授權確權行政糾紛落幕。爭議各方，自然甘苦自知，本文撿最緊要的幾點，略加敘述和評論。
一、核心爭點
本案到最後，焦點落到對域外姓名權的保護上，即域外姓名權是否以及如何成為阻卻爭議商標註冊的「在先權利」。
二、爭議商標
爭議商標為第1387094號「MANOLO & BLAHNIK 馬諾羅·貝麗嘉」商標（形狀如下），核定使用在第25類足球鞋、靴、運動鞋、涼鞋、鞋、木鞋、靴跟、靴和靴的金屬附件、鞋底、鞋墊等商品上，註冊公告日期為2000年4月21日。原始註冊人為廣州市白雲區礦泉宇舟鞋行，2007年12月10日，爭議商標經商標局核准轉讓至方宇舟名下。
三、最高人民法院說理
（一）關於「一事不再理」的認定
最高法院在再審中認為，本案不構成「一事不再理」的情況：
馬諾婁·布拉尼克除在原異議、異議復審及訴訟過程中提交的未經翻譯的外文證據外，在本案商標權無效宣告程序及一、二審程序中還提交了大量新證據材料，包括國家圖書館科技查新中心出具的文獻複製證明、大量媒體雜誌報道等。上述證據證明的事實已構成與前案證據存在實質性差異的「新的事實」，不屬於2014年商標法實施條例第六十二條所指「以相同的事實和理由再次提出評審申請」的情形，因此，馬諾婁·布拉尼克在商標權無效宣告程序中主張爭議商標的註冊違反2001年商標法第三十一條的規定並未違反「一事不再理」原則。商標評審委員會對此認定正確，一、二審法院對此認定有誤，應予以糾正。
（二）關於「姓名權」的認定
最高法院在再審中認為，MANOLO BLAHNIK的姓名權可作為「在先權利」阻卻爭議商標的註冊：
首先，爭議商標為文字商標，由中文「馬諾羅·貝麗嘉」和外文「MANOLO & BLAHNIK」組成，中文部分為外文的音譯，核定註冊在第25類鞋等商品上。馬諾婁·布拉尼克(MANOLO BLAHNIK)是西班牙語的姓與名，MANOLO BLAHNIK並不是現有固定搭配的詞彙。馬諾婁·布拉尼克(MANOLO BLAHNIK)是世界知名的鞋履設計師，爭議商標完全包含馬諾婁·布拉尼克姓名MANOLO BLAHNIK，且方宇舟並未對爭議商標來源作出合理解釋，難謂巧合。
其次，馬諾婁·布拉尼克提交的證據證明，其自1970年開始涉足鞋類產品的生產加工行業，並且將其姓名作為鞋類產品的同名品牌進行使用推廣，於1973年在倫敦開設首家鞋店1974年登上英國版《VOGUE》雜誌封面。1979年又在美國紐約設店。1987年至2001年獲得美國、英國及西班牙的多項相關獎項。國內出版發行的1994年至1999年相關《世界時裝之苑ELLE》雜誌上不少報道涉及「MANOLO BLAHNIK」或者其設計的「MANOLO BLAHNIK」鞋。1997年4月18日《中國服飾報》、1997年第8期《當代電視》雜誌及1998年11月20日《杭州日報》上亦有類似報道。在香港，1993年T999年間至少有50余篇期刊報紙對MANOLO BLAHNIK的成就及其在香港開設MANOLO BLAHNIK全球第三家分店的報道。在爭議商標申請日前，有著名演員在相關電影或者演唱會上穿著MANOLO BLAHNIK鞋。1997年～1999年，MANOLO BLAHNIK在香港銷售額達到3000多萬港幣。上述事實表明MANOLO BLAHNIK在中國大陸在相關公眾尤其是時尚人士中有一定的知名度，且在爭議商標申請日前MANOLO BLAHNIK在國外知名度以及香港地區的知名度在一定程度上會輻射至內地，可以認定相關公眾認為爭議商標指代了該自然人，或者認為標記有爭議商標的商品系經過該自然人許可或者與該自然人存在特定聯繫。
再次，方宇舟及其相關企業長年從事鞋業生產，是同行業經營者，應當知道馬諾婁,布拉尼克及其同名品牌在國外以及香港地區的知名度，不然無法解釋爭議商標的外文部分完全與馬諾婁·布拉尼克的姓名相同。綜上所述，爭議商標的註冊損害了馬諾婁·布拉尼克的姓名權，應予以無效。
四、評論與建議
（一）請求權基礎
1、在先商標權
在先商標權不可行。顧名思義，在先商標權的主張，要滿足三個要件：時間、空間和法益三個要件。第一，時間因素。由於「在先」商標權跟時間相關，時間是個既定的客觀因素，是絕對時間，是個事實問題，需要用證據來證明。第二，空間因素。即商標的地域性問題，即對標識使用行為的評價，要以中國大陸法域相關公眾的「眼光」來看，而不是國際地域範圍內的評價，這是商標法的默認前提。第三、在先商標權之「權」，不是註冊商標專用權之「權」，而是把一個未註冊的標識作為商標使用，並「有一定影響」之義。 這個含義把該未註冊標識與註冊標識比區別，因其未註冊的狀態，使之在以註冊取得商標專用權的法域處於不利的地位；這個含義還把標識與商標區分開來，因為標識只是物理性的存在，而商標則具有法律含義。如果一個標識不是作為商標使用，即不是用來標示商品或服務，使之具有識別功能，則它就不是商標，而是別的，如名字、文字等含義。這個區別具有根本的意義，因為如果不是作為商標使用，就不能根據在先使用的商標來提出主張。故本案中馬諾婁·布拉尼克如果要以在先商標權為請求權基礎，則既要滿足時間在前的要件，又要滿足在中國大陸作為商標用不用的要求，而這三個要件往往又連在一起，使這項主張變得不可能。
本案中，在爭議商標申請日之前，馬諾婁·布拉尼克在中國大陸對標識「MANOLO BLAHNIK」的使用，不是作為「商標」在使用。商標的最基本法律含義，是要與商品和服務一起出現。只有這樣，相關消費者才會把該標識與具體的商品或服務聯繫在一起，產生識別性，發揮商標的功能。而在爭議商標申請日之前，馬諾婁·布拉尼克在中國大陸並沒有商品或服務的商業存在，相關消費者沒有能夠把標識「MANOLO BLAHNIK」 體驗為商標的機會，不能產生「商標」的權益，阻卻他人的註冊。這也是在本案的長期爭議過程中，這一主張沒有得到所有有權機關支持的原因。
2、姓名權
作為在先權利的「姓名權」成了本案中馬諾婁·布拉尼克的「救命稻草」 。商標爭議糾紛中的姓名權，與一般民事糾紛中作為人身權的姓名權不同。商標糾紛中的姓名權，本質上是一種與商業利益聯繫在一起的標識權，而不是作為一般民事權利的人身權。如果作為人的姓名是其本來含義的話，則作為標識的姓名要得到商標法的保護則要產生比人的姓名更多的含義才行。具體而言，對相關公眾來說，不僅把「MANOLO BLAHNIK」視作一個名字，而且視作一個有名的設計師的活生生的人「MANOLO BLAHNIK」 。這個人因其活動而產生影響和聲譽，這些聲譽與其經營的商業聯繫在一起。聲譽的產生與其本人和相關企業的時間投入和資本投入、其經營的產品或服務、其取得的獎勵等聯繫在一起。當相關的書籍、報刊、電視劇等傳播到中國大陸時，儘管沒有實際的商品市場，但「MANOLO BLAHNIK」這個標識，作為一個有名的設計師的形象，已有了一定的「號召力」 ，具有了潛在的「銷售能力」，承載著一定的商業利益。從不正當競爭的角度，如果有他人在中國大陸使用標識「MANOLO BLAHNIK」作為商標並獲得註冊，銷售「MANOLO BLAHNIK」所設計的領域的商品，是不公平的，是對「MANOLO BLAHNIK」利益的損害。從根本上說，是對消費者的損害。因為從消費者的預期看，這個標識是一個外國名字，如果這個名字在國外有相當的知名度，在國內也有一定的知名度，現在在國內卻被他人作為商標註冊並使用，會讓消費者認為該他人是經「MANOLO BLAHNIK」本人允許使用或者與「MANOLO BLAHNIK」有聯繫。即違背了消費者的正常合理預期，產生混淆誤認，也有違商標法的宗旨。這是本案中馬諾婁·布拉尼克最後得到最高法院支持的原因。
其實，在本案之前的「喬丹」案中，最高法院已經闡明瞭以姓名權作為阻卻他人商標註冊的條件。 在「喬丹」案中，最高法院認為，「自然人就特定名稱主張姓名權保護的，該特定名稱應當符合以下三項條件：其一，該特定名稱在我國具有一定的知名度、為相關公眾所知悉；其二，相關公眾使用該特定名稱指代該自然人；其三，該特定名稱已經與該自然人之間建立了穩定的對應關係。」 本案相當於再次重申了「喬丹」的認定理由。
3、一個現象學的初步分權
本案最高法院聚焦姓名權來解決爭議，以損害MANOLO BLAHNIK的姓名權為由支持MANOLO BLAHNIK的請求，無效爭議商標權。MANOLO BLAHNIK有其姓名權，但這不夠。姓名權要能夠阻卻涉案商標的註冊，關鍵的判斷標準是相關公眾（以「我」第一人稱代替） 的認知。首先，在涉案商標申請日之前，在中國大陸區域內，我能夠知悉該名字MANOLO BLAHNIK的存在。知悉的方式可以是直接與MANOLO BLAHNIK見面的感知行為，也可以是間接地瞭解MANOLO BLAHNIK的想象行為。根據本案事實，我是通過閱讀書刊雜誌， 比如《世界時裝之苑ELLE》等以及雜誌上的廣告、觀看影視節目和表演等方式知悉MANOLO BLAHNIK這個人的名字的。最高法院表述這種知道的方式，是這些活動的「輻射」效果所致。按現象學原理，這些活動（事實） 被給予了我，通過閱讀、觀看的圖像意識和符號意識，我知悉了這些事實。其次，我知道MANOLO BLAHNIK這個人與鞋靴產品有關係，MANOLO BLAHNIK是時尚鞋靴設計師的名字，也是鞋靴品牌。MANOLO BLAHNIK作為一個人、一個人的名字、一種產品的品牌是多重立義。MANOLO BLAHNIK作為人的名字，起符號的功能；MANOLO BLAHNIK作為名字代表的人，起指示的功能；MANOLO BLAHNIK作為品牌，起商標的功能。同樣，我之所以有這些立義，也是通過相關證據材料所揭示的「輻射」作用所致。第三，涉案商標的註冊和使用會造成混淆。這種混淆的產生，是因為我意識中已經有的立義會與涉案商標的立義產生爭執，認為涉案商標的註冊是經MANOLO BLAHNIK許可或者與其有關係。實際上，這兩種關係都不存在，這造了衝突。衝突的原因是註冊行為，衝突的結果是註冊行為所追求的，衝突的損害由我承擔，故涉案商標的註冊沒有正當性。綜上所述，涉案商標應該被無效。
由前面的分析可知，如下兩點很重要。第一，最高法院接受書刊雜誌和影視劇的內容作為證據。這是承認這些材料對我意識的影響，「輻射」一詞雖是類比，但非常傳神。在一個信息流動的世界，雖然人不至，也沒有商業存在，但如果有媒體的流通，並有相當的影響，如在時尚領域，則媒體的「輻射」作用不容忽視。這些媒體的內容可以作為援引姓名權作為武器者的「救命稻草」，原因就在於其「影響」的範圍而論。第二，MANOLO BLAHNIK其實不是單純的姓名權，而是承載了商業利益的商品化權。MANOLO BLAHNIK單純作為姓名的含義，並不足以在商標法上獲得救濟；MANOLO BLAHNIK只有具有品牌的含義，也就是作為商業標識的含義，才可能得到商標法上的救濟。這時的MANOLO BLAHNIK，已經跟特定的商品或者服務聯繫在一起，具有市場的銷售力量。在我的意識中，MANOLO BLAHNIK已經被表象為一個高端品牌，或者一個名人，或者二者的混合體。
如果把商標法作為一種公共政策的工具，清除涉案商標的註冊，有利於維護MANOLO BLAHNIK的單義性，有利於消除我作為消費者的意識混淆的可能性。
（二）程序和證明問題
1、關於「一事不再理」的評論
本案中的「一事不再理」中的「一事」涉及兩個方面，只有符合「相同的事實」和「相同的理由」，才算「一事」，法院才「不理」。爭議商標涉及兩個相互獨立地提起的兩次處理程序，即源自第一次的商標權異議程序之訴， 和源自第二次的商標權無效程序之訴， 如果認定兩次是「一事」則第二次當然不應該處理，處理了就違反了程序，如果不是「一事」則當處理，進行救濟。所以是否「一事」的認定，涉及處理第二次訴的正當性，非常重要。
從兩次訴來看，「理由」是相同的，都屬於《商標法》（2001年）第31條的規定，即「申請商標註冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有一定影響的商標」，所以問題就轉到是否「相同的事實」上。按文義解釋，只要是「不同」的事實，就不是「相同的事實」。也就是說，只要提出了與第一次訴不同的事實，就可以啓動一個新的訴，而不要求該事實是「新事實」。 這種解釋是合法的，也是合理的。一個不同的事實，是已經發生的事實，MANOLO BLAHNIK的責任，是證明它「存在」。MANOLO BLAHNIK在第一次訴中，沒有達到證明的目的，承擔了敗訴的風險，在法律上就只能說明「不存在」所欲證明的事實。「不存在」就是「沒有」。所以當MANOLO BLAHNIK第二次欲用證據來證明所主張的事實「存在」時，該事實就是一個「不同的事實」。如果不允許第二個訴，以「一事不再理」駁回，則是犯了以「不存在」等於「存在」的邏輯錯誤。也就是說，只有當兩個訴證明的「事實」相同時，才符合「一事不再理」中「相同事實」的條件。這不是同義反復，而具有其訴訟法上的意義。
假設，MANOLO BLAHNIK第二次訴沒有達到目的，還應該允許其將來第三次用「其他」的已經存在的「新」證據來證明「存在」所欲證明的「舊」事實。這不是訴累，而是顧及當事人在事實發現中認知能力和其他能力的局限性，在法律上提供給當事人的救濟途徑。在專利確權中，也有類似相應的程序。比如，對於評價新穎性、創造性和實用性所基於的事實，可以不止一次地提出專利無效申請，而且不受時間的限制。
當然，這也不意味著一個「理性」的當事人會「沒完沒了」地提起爭議。在曠日持久的商標爭議程序中，當事人應「慎始」，謹慎行使自己的權利，盡可能竭盡全力一次性提交當時當地能夠提供的證據。
2、關於「新證據」
如果「一事不再理」是對兩個訴而言，則「新證據」則更多針對一個訴而言。對是否「新證據」的認定，會實質性地影響當事人的實體權利。
證據的新舊，是指內容的新舊，而非形式的新舊。一份外文證據，根據《商標法實施條例》的要求，其原文和譯文一起，才構成一份證據。 如果只提交原文，則會因形式的原因不被接受為證據，是證據不適格。以後即使如本案一樣提交了原文的譯文，雖然滿足了形式上「譯文」的要求，但不會成為新證據。因為譯本沒有獨立性，不能作為新證據發揮作用。本案中，有的證據就是因為沒有提交中文譯文，而不被法院接受。這是程序法的要求，當事人勿因自己的誤解而貽誤提交完備證據的時機，而應勤勉努力為之。
此外，在新證據的提交時點上，商標行政糾紛有特別之處。一般的行政糾紛，在訴訟中要以具體行政行為作出時的證據來進行判斷，而商標行政糾紛則要寬得多，對於「獲得顯著性」的審判，則可以在各個審級中提交新證據。如在「BEST BUY」商標案中， 最高法院認為，在商標權確權程序結束前產生的新證據，都可以接受，因為這些證據都可能影響對一個商標「獲得顯著性」 的判斷。
（三）司法政策
最高法院的審理思路，有一種演變的過程。最早有「存在即合理」的模糊傾向 ，承認已經形成的市場格局，以防對市場秩序造成衝擊； 後來再往前進一步轉向合法性，「存在的不見得是合法的」，回到司法審查的本來要義。 畢竟，一個案件的輸入是事實和法律，而輸出是合法與否的二元符碼。 對於那些從一開始就是靠不合法的手段或者「成功」 的商業不予承認，給予否定的評價。這是司法精神的回歸，值得肯定。
（四）建議
對馬諾婁·布拉尼克來說，這個案件是一個勝利。商標作為戰略資產，作為市場競爭的工具，把爭議商標清除，等於掃清了進行市場佈局的障礙，值得慶祝一番。但是，這又是一場曠日持久的訴訟，來之不易，在某種意義上也會使人沮喪。所以，當MANOLO BLAHNIK公司的CEO、創始人的姪女Kristina BLAHNIK對英國《金融日報》感嘆，對於該公司22年訴訟所付出的代價，「如果真要算出一個數目來，我會心臟病發作的。」 這種「心痛」 的感覺，是真切的。 但本案所傳遞的信號，還是相當積極的。本案經歷的22年也是中國知識產權法發展演化的縮影，從法律文本的移植和借鑒，到對商標現象的深化理解，都是一個進步。這種進步也在個案中體現出來，知識產權法從一種外生的制度，變成一種內部驅動的機制。
對馬諾婁·布拉尼克「們」而言，有如下啓發：第一，在請求權基礎上，找到可以支持自己主張的權利基礎，詳細論證。同時，關注司法判例的要旨，從相同的案件中尋找支持的理由。第二，窮盡程序和證據。在訴訟過程中，花功夫發現證據，不要輕言放棄。
對於被告而言，亦有如下忠告：第一，誠信原則仍是商業之根本。商標領域，亦是知識產權法中體現誠實信用這一民事基本原則之地。靠著不正當的原因獲得了商標的註冊，這個行為本身的不合法性，即使經過20年的經營，也不會「洗白」它。以「乾淨之手」，誠信經營，方為正途，也是法律鼓勵的方向。第二，「註冊取得」商標權是相對的。在「註冊取得」 制下，公平原則會軟化註冊的絕對性，並最終受合法原則的制約；在「使用取得」制下，則越來越鼓勵註冊；所以，商標制度在全球的趨勢，是勢圖把註冊的形式主義與使用的實質主義相結合，使之取得商標制度上在效率與公平之間的平衡。