作者：劉永沛（上海交通大學凱原法學院）

一、問題

構成作品的元素，如本案中金庸小說《笑傲江湖》中武功秘笈「葵花寶典」的名稱，是否能夠產生「商品化權」，而阻卻他人把該名稱作為商標註冊？以及如果能夠作為「商品化權」，必須具備什麼條件。

二、規範

民法總則 （2001年）：
第126條 民事主體享有法律規定的其他民事權利和利益。

商標法（2013年）：
第32條 申請商標註冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有一定影響的商標。

著作權法（2001年）：
第10條 著作權包括下列人身權和財產權：……（十七）應當由著作權人享有的其他權利。

《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》法釋（2017）2號〕：
第18條 商標法第三十二條規定的在先權利，包括當事人在訴爭商標申請日之前享有的民事權利或者其他應予保護的合法權益。訴爭商標核准註冊時在先權利已不存在的，不影響訴爭商標的註冊。」
第22條 當事人主張訴爭商標損害角色形象著作權的，人民法院按照本規定第十九條進行審查。對於著作權保護期限內的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標使用在相關商品上容易導致相關公眾誤認為其經過權利人的許可或者與權利人存在特定聯繫，當事人以此主張構成在先權益的，人民法院予以支持。

三、爭議史

（一）訴爭商標申請註冊

2012年3月5日，上海游奇網絡有限公司（簡稱上海游奇公司）向原國家工商行政管理總局商標局（簡稱商標局）提出註冊第10572048號「葵花寶典」商標（圖樣附後，簡稱訴爭商標）申請，2013年6月7日該商標核准註冊，核定使用服務為第41類：在計算機網絡上提供在線遊戲；娛樂等。

（二）無效宣告申請

2015年3月20日，完美世界（北京）數字科技有限公司（簡稱完美世界數字公司）對訴爭商標提出無效宣告申請。

（三）商標無效裁定

2017年3月2日 ，原國家工商行政管理總局商標評審委員會（簡稱商標評審委員會）作出第17732號裁定（簡稱被訴裁定） 。被訴裁定認為：

本案完美世界數字公司作為完美世界（北京）軟件有限公司、完美世界（北京）軟件科技發展有限公司的利害關係人，有權基於金庸《笑傲江湖》作品中武學秘籍的特有名稱「葵花寶典」的商品化權益對訴爭商標提起無效宣告申請。2013年修正的《中華人民共和國商標法》（以下簡稱2013年商標法）第三十二條所指的「在先權利」應作廣義理解，不僅包括現行法律已有明確規定的在先法定權利，也包括民事主體依法享有的受法律保護的其他合法權益。完美世界數字公司所主張的「商品化權」，指的是權利人具有的將知名形象、知名作品名稱、作品中具有知名度和獨創性的特有元素等相關標識與商品（服務）結合，投入商業性使用而取得經濟利益的權利，由於該權利並非法定的民事權利類型，故將其稱為「商品化權益」為宜。作品中的特有名稱能否成為「商品化權益」的保護對象，關鍵看該作品中的特有名稱是否具有知名度和影響力，是否與權利人建立對應關係，相關公眾能否在商業活動中藉此作品名稱產生心理消費需求。完美世界數字公司提交的在案證據表明，金庸的《笑傲江湖》小說作品擁有廣大的讀者群體，《笑傲江湖》小說作品在文學界和相關公眾中具有較高的知名度和影響力，而「葵花寶典」作為金庸在該武俠小說作品中虛構的最高級別的武學秘籍，是牽引小說情節發展的最重要線索，是貫穿整部小說的懸念和核心。「葵花寶典」已與《笑傲江湖》作品及金庸建立了固定的對應關係。「葵花寶典」作為小說作品中武學秘籍的特有名稱所帶來的商業價值和商業機會是金庸投入大量創造性勞動所得，而訴爭商標與金庸小說中武學秘籍的特有名稱完全相同，且訴爭商標核定使用的在計算機網絡上提供在線遊戲、娛樂等服務是當下武俠小說作品通常可能涉及到的衍生服務行業，訴爭商標核定使用在上述服務項目上容易使相關公眾誤認為上述服務項目與知名小說作品的作者具有關聯關係或者已經獲得了作者的授權，從而對使用了訴爭商標的上述服務產生好感以及信任感，這就不當利用了金庸基於小說作品中武學秘籍的特有名稱而享有的商業價值和交易機會。故訴爭商標的申請註冊損害了金庸《笑傲江湖》小說作品中武學秘籍特有名稱的商品化權益，違反了2013年商標法第三十二條「申請商標註冊不得損害他人現有的在先權利」的規定。完美世界數字公司主張訴爭商標的註冊違反2013年商標法第三十二條「不得以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有一定影響的商標」及第十條第一款第八項「有害社會主義道德風尚或者有其他不良影響」的理由不能成立。商標評審委員會裁定：訴爭商標予以無效宣告。

（四）一審

上海游奇公司不服第17732號裁定，向北京知識產權法院（簡稱一審法院）提起訴訟。

2017年12月25日，一審法院作出（2017）京73行初2800號行政判決書，認為「葵花寶典」名稱不構成在先權益，被訴裁定部分事實認定不清，部分法律適用錯誤，判決撤銷被訴裁定；商標評審委員會就訴爭商標的無效宣告請求重新作出裁定。

（五）二審

商標評審委員會和完美世界數字公司不服一審判決，向北京市高級人民法院（簡稱二審法院）提起上訴，請求撤銷一審判決、維持被訴裁定。

2019年1月30日，二審法院作出（2018）京行終6240號行政判決書，認為「葵花寶典」名稱作為「商品化權」保護缺乏法律依據，被訴裁定在事實認定和法律適用方面均有錯誤，判決駁回上訴，維持原判。

（六）再審

國家知識產權局（經中央機構改革部署行使商標評審委員會職權）和完美世界數字公司不服二審判決，向最高人民法院（簡稱最高法院）申請再審，請求撤銷一、二審判決、維持被訴裁定。
2021年12月17日，最高人民法院作出（2021）最高法行再254號行政判決書，認為「葵花寶典」名稱可以作為「在先權益」進行保護，判決撤銷一、二審判決。

四、法院說理

（一）一審法院

一審法院的多數意見（中國法院的判決書罕有列出少數和多數意見，本判決書是例外。——筆者注） 認為，由於「葵花寶典」的廣泛使用，該名稱已經由唯一指向金庸及《笑傲江湖》，變成多個指向，不存在「穩定」的對應關係。如果把著作權法不保護的作品元素名稱，用「商品化權」來進行保護，會造成利益失衡。具體理由為：

上海游奇公司提交的證據顯示，「葵花寶典」已經從唯一指向金庸作品《笑傲江湖》演化為不再僅指向特定作者或特定作品，「葵花寶典」與《笑傲江湖》及金庸之間的穩定指向關係因其在各個領域中的廣泛使用而受到了阻斷。此種情形下，如果仍將著作權法中不屬於保護對象的虛擬作品名稱納入到在先商品化權益的保護範疇，一定程度上損害了社會公眾對法律的合理預期並限制了公眾的表達自由，遏制商標申請註冊制度帶來的負面效應不應以前述利益的損害為代價。具有其他含義的虛擬武學秘籍名稱「葵花寶典」不構成在先權益，訴爭商標的申請註冊並未違反2001年商標法第三十一條「申請商標註冊不得損.害他人現有的在先權利」的規定。

（二）二審法院

二審法院則從規範的角度進行了分析，認為根據知識產權法定原則，亦著作權法定原則。如果著作權法不禁止，則他人對作品及構成元素的使用就有合法性。在著作權法之外，為不滿足作品要件的元素創設「商品化權」沒有法律依據。具體理由為：

民法總則在明確列舉民事主體享有的各項民事權利後，在第一百二十六條規定：「民事主體享有法律規定的其他民事權利和權益。」無論是民事權利，還是民事權益，都應當由法律予以規定方能獲得保護。《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱著作權法）明確規定了著作權及鄰接權人享有的各項民事權利，特別是該法第十條第一款第十七項作出兜底性規定「應當由著作權人享有的其他權利」，只要其他民事主體未侵害著作權法規定的上述權利，則應當認定他人對作品及構成元素的使用就是合法的、不需要承擔民事責任。現有的法律和司法解釋，並未規定作品中虛構的作品名稱，無論是以武學秘籍的形式或者以其他形式出現，可以作為在先權益予以保護。《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第二十二條第二款對作品名稱、作品中的角色名稱的保護，更多地是從反不正當競爭的角度對具體的行為予以規制，並不意味著在著作權法之外在作品或其構成元素上創設了新的民事權益。商標評審委員會和完美世界公司所主張的「商品化權益」，不符合民法總則第一百二十六條的規定，「商品化權益」不屬於「民事主體享有法律規定的其他民事權利和權益」的範疇。同時，「商品化權益」本身的內涵、邊界無法準確確定，相關公眾對這一所謂的民事權益無法作出事先預見和為避免侵權而作出規避。故就此類作品構成元素而言，缺乏在法律上給予直接保護的法律依據。第17732號裁定在事實認定和法律適用方面均存在錯誤。商標評審委員會和完美世界公司認為金庸小說作品《笑傲江湖》中虛構的武學秘籍「葵花寶典」應當作為商品化權益予以保護的上訴理由缺乏法律依據，二審法院對此不予支持。

（三）最高法院

最高法院的認定則完全相反。最高法院直接根據司法解釋的規定，提出對作品要素進行保護的三個條件：作品在保護期內、作品要素有知名度、他人使用作品要素造成混淆的可能性。最高法院對規範的分析如下：

《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第十八條規定：「商標法第三十二條規定的在先權利，包括當事人在訴爭商標申請日之前享有的民事權利或者其他應予保護的合法權益。訴爭商標核准註冊時在先權利已不存在的，不影響訴爭商標的註冊。」根據該規定，對「在先權利」的界定，從時間節點上看，強調在訴爭商標申請日之前享有，且在訴爭商標核准註冊時仍然存在；從範圍上看，「在先權利」包括「民事權利」和「其他應予保護的合法權益」。《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第二十二條第二款規定：「對於著作權保護期限內的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標使用在相關商品上容易導致相關公眾誤認為其經過權利人的許可或者與權利人存在特定聯繫，當事人以此主張構成在先權益的，人民法院予以支持。」對於「作品名稱、作品中的角色名稱等」作為「在先權益」予以保護，須滿足三個條件：1.作品處於著作權保護期限內。2.作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度。商標法保護的必要性取決於作品元素的知名度和影響力。3.商標使用在相關商品或服務上造成公眾混淆誤認的可能性較大。

然後，最高法院把前述三個條件具體適用到本案之中：

首先，根據原審查明的事實，《笑傲江湖》係金庸於1969年創作完成的一部武俠小說作品，目前仍處於著作權保護期限之內。完美世界公司提交的在案證據表明，該小說最早於1984年10月出版發行，後被數家出版單位相繼多次再版。《笑傲江湖》小說作品先後被改編為7版電視劇和4版電影。「葵花寶典」作為《笑傲江湖》小說中武學秘籍的特有名稱，是牽引小說情節發展的重要線索和貫穿整部小說的核心。經由作者的創造性勞動，「葵花寶典」已從普通詞彙「葵花」與「寶典」的組合演變為具有明確指向性、對應性的名稱。「葵花寶典」與《笑傲江湖》小說和金庸產生了穩定的對應關係。在訴爭商標申請日之前，《笑傲江湖》小說、基於小說而改編的同名影視作品、小說中的「葵花寶典」名稱及金庸已經為廣大公眾所熟知，具有較高知名度。
雖然上海游奇公司一審期間提供了相關證據，以說明「葵花寶典」超出了原有範疇而演化成為可以指代從事某一工作或任務的高級攻略或手冊的詞彙，但該詞彙一定程度的泛化使用，並不足以證明至訴爭商標核准註冊時，「葵花寶典」與金庸及其小說《笑傲江湖》之間的對應關係被阻斷。現有證據不能說明，「葵花寶典」已經變為通用名稱。即便相關公眾將「葵花寶典」指代從事某一工作或任務的高級攻略或手冊，很大程度上仍是借助了《笑傲江湖》小說中「葵花寶典」武學秘籍的特性。而完美世界公司申請再審期間提交的上海零點市場調查有限公司的調查報告顯示，在公眾認知中「葵花寶典」與金庸及其作品之間仍存在較高關聯性。一、二審法院認為「葵花寶典」與《笑傲江湖》小說及金庸之間的穩定指向關係因其在各個領域中的廣泛使用而受到了阻斷，屬於認定事實錯誤。
其次，訴爭商標為文字商標，與金庸小說《笑傲江湖》中的武學秘籍名稱「葵花寶典」完全相同，核定使用在第41類「在計算機網絡上提供在線遊戲；娛樂；玩具出租」等服務上。完美世界公司在商標評審階段提供的證據顯示，早在訴爭商標申請日之前的2008年12月，金庸即授權完美世界公司的關聯公司作為「笑傲江湖」遊戲的發行及銷售權人。2013年7月之後，金庸與明河社出版有限公司作為授權人，授權完美世界公司的關聯公司享有《笑傲江湖》小說的遊戲改編權，有權以授權作品名稱、授權作品中的人物、武功、武器的名稱等申請註冊商標等。上述事實表明，訴爭商標使用的「在計算機網絡上提供在線遊戲；娛樂」等服務，屬於武俠小說通常的衍生服務範疇。訴爭商標使用在上述服務項目上，容易使相關公眾誤認為上述服務項目與知名小說作品的作者具有關聯關係或者已經獲得了作者的授權。

在作出認定之後，最高法院專門對商品化權進行了闡釋，認為不能從「商品化權」之名，而應從「商品化權」之實來進行論證。最高法院認為，本案對「葵花寶典」的保護，是把它納入「在先權利」，而非創設新的權益。具體的規範分析如下：

商標評審委員會作出的第17732號裁定使用了「商品化權」的概念。本院認為，雖然「商品化權」並非法律規定的概念，但不能圈於其名稱而徑行得出「商品化權」不受我國法律保護的結論。某項特定的權益是否受到保護、如何保護，要與具體的法律規範相結合。民法總則第一百二十六條規定：「民事主體享有法律規定的其他民事權利和利益」。2001年商標法第三十一條規定的「在先權利」，即屬於受到法律保護的民事權益範疇。著作權法第十條第一款第十七項規定的「應當由著作權人享有的其他權利」，表明在第一款明確列舉的十六項權利之外，著作權人還享有其他法律賦予的權利，未列舉的不等於著作權人沒有這些權利。《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》將符合特定條件的「作品名稱、作品中的角色名稱等」納入「在先權利」給予保護，並非在著作權法等法律之外創設了新的權益。在商標法已經對在先權利保護作出明確規定的情況下，本案可不再考慮反不正當競爭法的適用。 

五、評論

民法總則第126條的規定是「民事主體享有法律規定的其他民事權利和利益」，對本條的理解應該有兩點：第一，既然把民事「權利」和「利益」並列，說明立法者是把二者區別對待的；第二，這些「權利」和「利益」的存在，有一個前提，即要有「法律規定」方可，也就是說，是「法定的」；反言之，如果沒有法律的規定，就不得承認存在民事權利和利益。

2001年商標法第31條規定「申請商標註冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有一定影響的商標。」 商標權是民事權利，相對於民法總則，商標法是特別法，31條中的「在先權利」應與民法總則中的意思一致，是「法律規定的」民事權利。而且，在商標法沒有把「利益」包含在內時，應該解釋為不包括「利益」。

2001年著作權法第10條規定「著作權包括下列人身權和財產權：……（十七）應當由著作權人享有的其他權利。」本條中的「權利」也是民事權利，而且該「其他權利」的前提是基於作品，是「作品」的著作權 ，而非基於作品中的元素。作品中的元素只有滿足作品的構成要件時，才能擁有「其他權利」，如果不滿足這個前提條件，就無本條中的「其他權利」可言。

《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》〔法釋（2017）2號〕第18條第1款把商標法第32條規定的在先權利擴大「包括當事人在訴爭商標申請日之前享有的民事權利或者其他應予保護的合法權益」，至於什麼是「其他應予保護的合法權益」，依此表述則「應」由法院自由裁量。前述司法解釋第22條第2款是對「其他應予保護的合法權益」的一個非窮盡的「示例」。

該司法解釋第22條第2款規定「對於著作權保護期限內的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標使用在相關商品上容易導致相關公眾誤認為其經過權利人的許可或者與權利人存在特定聯繫，當事人以此主張構成在先權益的，人民法院予以支持。」

這是一條有效力的規範。但有幾個關鍵的問題：首先，本條在實質上創設了一種民事權利。本條用的是「在先權益」的表述，是為了不與商標法的「在先權利」相衝突。形式上的悖論是，如果它是「在先權益」，如果依嚴格的規範層級，是不能進入商標法的「在先權利」範疇的。因為權利只能由法律創設，不能用司法解釋創設。所以本條在「在先權益」下「捆綁」了幾個條件，使其實質上成為有條件的「在先權利」，是一種權利規範的創設。在其沒有被其他的規範廢止之前，是有效力的規範。基於其實質性質，暫且稱之為「商品化權」。

其次，這種「商品化權」是有別於著作權的「權利」。著作權基於作品，而前述商品化權與作品相關，但可以獨立於作品，其產生機制不同。可以認為，著作權是「靜態」的權利，而商品化權是「動態」的權利。商品化權的客體是「作品名稱、作品中的角色名稱等」作品元素，這些元素本身不是作品（否則就是以作為作品的作品元素作為在先權利，而不必此作費力的論證）。

再次，商品化權產生的前提是其知名度。商品化權應該歸屬於形成知名度的主體，使其成為「權利人」。作者的創造性勞動體現在作品中，對作者的保護限於著作權。作品受保護是基於作者創作作品的事實行為，作品一旦完成，作者即可享有著作權。商品化權是基於作品的「傳播」行為，作者並非當然的商品化權的權利人，只有作者對知名度有貢獻，才能與商品化權的權利人重合或者部分重合。

對於作品元素知名度的理解，涉及到兩種「度量」。一種是累積式的，即只要經過一定時間的流逝，總會有逐漸增加的知名度，是一種線性增加的關係；另一種是漲落式的，與一定的時間點相關，或者與一段時間相關，在此點（段）時間範圍內，知名度可以產生、增加、減少或者消失。 方法與視角的不同，對商品化權的界定亦不同。如果採「累積式」視角，則用商品化權阻卻註冊的可能性就大大增加；如果採「漲落式」視角，則就有更多的可能性，要根據具體時間、情景而定。

最後，本條的商品化權是在一種很窄的意義上而言的。主張構成商品化權的目的，是為了阻卻他人的商標註冊。這又是基於一種預設，即商標註冊的目的是為了使用，一旦該作品元素被註冊後「作為商標使用在相關商品上容易導致相關公眾誤認為其經過權利人的許可或者與權利人存在特定聯繫」，就可以阻卻該商標的註冊。該預設是一種假設，不以實際使用為前提，也不以實際產生「誤識」為前提。

「誤認」是對相關公眾意識狀態的描述，有更為複雜的機理，將另外撰文探討。此外，關於不正當競爭行為，因其質不同，亦須單獨討論。

實然的事實，和應然的規範，在本案中皆難謂分明；在事實與規範之間，本文的分析，還有太多言不及義的地方。