整理：吳尚昆
本週掃描兩則智財法院判決：
第一則是關於網頁的商業廣告是否符合編輯著作的認定。
第二則是情侶拍婚紗照後分手，女方要求只挑選一人獨照後引發關於契約履行、著作權、肖像權等爭議。
【裁判案由】侵害著作權有關財產權爭議
智慧財產及商業法院111年度民著上易字第7號民事判決
要旨：
按就資料之選擇及編排具有創作性者，為編輯著作，以獨立著作保護之，著作權法第7條第1項定有明文。又著作權法就編輯著作原創性要求，著重於資料的選擇及編排方式，資料素材或據以編排之内容是否有原創性，並不影響編輯著作之成立。被上訴人雖爭執系爭網頁著作之創作性，惟觀諸系爭網頁著作之内容（見原審卷一第19頁至第50頁），可知該網頁包含系爭商品照片及墨色或彩色說明文字，說明内容涵蓋產品名稱、系列、價格、特色及相關細節等資訊，復以為數眾多之照片展示相機包產品開啟後各部位或細節，及鏡片使用前後對比及色差等情形，並就每一照片、圖檔佐以文字說明，或搭配鮮明之彩色箭頭或文字，介紹系爭商品之每一細部環節，最後再提供消費者相機包商品之名稱、型號、系列、尺寸、空間、重量、適用等内容，及鏡片商品之系列比較、尺寸選擇等内容為選購之參考資訊，已足徵被上訴人以照片、製圖、線條及文字等方式於系爭網頁著作上表現思想或感情，且在網頁上順序往下之編排陳列，亦可見作者在選擇與編排上已投入相當時間之創作，並表現出一定程度之創意及個性，非僅係機械式之擇取，而係就商品之特性、資訊加以介紹呈現，可以感受到作者獨特之個性及創作性，堪認系爭編輯著作係應受著作權法保護之編輯著作。
被上訴人永德公司雖陳報稱經評估後系爭商品販賣金額約30萬餘元，以毛利平均百分之5計算，實際獲益不超過3萬元，且因事隔久遠，單據並未保存等情（見原審卷二第13頁)，是被上訴人永德公司所獲取利益顯無證據可資證明，又被上訴人永德公司係以將系爭編輯著作，刊登在如原判決附表二所示之網路銷售平台上之方式侵害上訴人之著作財產權，而依上訴人所述並無授權他人重製或以其他方式利用該著作之情事，故上訴人實難以證明其實際損害額，揆諸前開說明，上訴人依著作權法第88條第3項規定請求本院酌定賠償額，即無不合。本院審酌著作權第88條第3項之修正理由，係依TRIPS第41條至第43條規定，為確保對侵害智慧財產權之行為得有效防止及遏止更進一步之侵害，爰提高法院依侵害情節酌定賠償額之上限。
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【裁判案由】侵害著作權有關財產權爭議
智慧財產及商業法院111年度民著上易字第9號民事判決
要旨：
可知於109年6月24日拍攝完成至同年7月25日開放挑選相片之期間，上訴人先於同年7月10日主動向被上訴人表示已分手，只要其個人相片，之後同年8月20日再次向被上訴人確認只需要其一人獨照，復於同年10月5日對於不足40組照片部分，要求以男方單人照片補滿，卻於逾後製成品輸出期限之同年10月27日，改向被上訴人要求挑選男女合照照片，要湊滿40組，顯見上訴人在挑選照片過程中反覆不定，致未能依系爭契約所要求期限內完成婚紗相片之挑選程序。然因過程中被上訴人已依上訴人先前指示要求單人獨照為由，變更為以單人寫真方式進行相關後製修圖輸出，則被上訴人聽從上訴人指示而於挑選照片期間未保留男女合照相片予以刪除，自無法歸責於被上訴人。故上訴人以被上訴人未經其同意，將其餘檔案刪除（僅留下40組男女獨照），致其無法挑滿婚紗相片，被上訴人構成給付不能，主張依民法第256條解除契約等等，顯屬無據。
消費者保護法第17條第5項規定，中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍應構成契約之內容。而依定型化契約應記載事項，其中貳、應記載事項「10、選定樣片及照片之著作權歸屬」規定：經消費者選定之樣片及照片，除另有約定外，其著作人為業者，著作財產權人為消費者。「11、未經選定樣片及照片之使用限制」規定：未經消費者選定之其他樣片及照片，除經書面同意者外，業者不得使用，並應銷毀之。業者違反前項約定致生損害者，應負損害賠償責任。可知消費者取得拍攝婚紗樣片或照片之著作財產權，係以經其選定為前提，如未經消費者選定即未取得著作財產權，則上訴人以不論有無選定婚紗相片，其著作財產權均歸屬於消費者即上訴人，即屬無據。
又被上訴人曾經上訴人同意以手機側拍花絮照片，已如前述，且上訴人亦曾在被上訴人臉書使用系爭照片之貼文按讚乙情，此為上訴人所不爭執（原審卷第64頁），倘上訴人不同意系爭照片公開於被上訴人臉書，即無同意被上訴人以手機側拍並在系爭照片之臉書貼文按讚之理。再者，被上訴人於上訴人事後通知撤除後亦有移除系爭照片，此為上訴人所不爭執（北院卷第11頁），自難認上訴人因被上訴人使用系爭照片而受有損害。故上訴人以被上訴人未銷毀系爭照片而擅自使用於被上訴人臉書，主張侵害上訴人之肖像權，即無可採。
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