整理：吳尚昆
本週掃描四則智財判決：
1.一審就檢察官起訴以外的犯罪事實為判決，二審法院認為此不能以「更正」方式處理，撤銷原判決。
2.商標是否未使用而有應被廢止情形，就實際使用情形，應在商業交易習慣上，一般公眾能否認定係相同商品或服務而定。
3.伴唱機侵權案件中，以蒐證為目的點唱，法院不認為屬侵權證據。
4.線上課程大綱的著作權爭議，法院就個案認定認為非故意重製。
【裁判案由】違反著作權法
智慧財產及商業法院111年度刑智上易字第30號刑事判決
要旨：
本件檢察官起訴被告係於「107年7、8月間」，在新北市○○區○○路○段○號○樓之居處，違法公開傳輸系爭圖片之事實，與原審認定被告係於「108年4月至109年11月9日」，於前述地點違法公開傳輸系爭圖片之事實，兩者公開傳輸之時間不同，而因檢察官係依卷內被告於警詢時及偵查中所為供述，作為起訴認定被告有於前述時、地重製及公開傳輸之重要依據，依其所指犯罪之時間、地點，自已特定起訴之犯罪事實，又上開檢察官起訴事實，未存在與其所憑證據有顯著不符，抑或文字顯然誤寫等情，應認本件起訴事實，與原審認定被告之犯罪事實，兩者並非同一之事實，原審法院自不得以「更正」犯罪事實時間之方式，使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力，而成為法院審判之對象……經原審就該起訴部分不另為無罪之諭知，自與未起訴之被告於「108年4月起至109年11月9日」違法公開傳輸系爭圖片部分無不可分之關係，祗能就起訴部分加以審判，原審逕「更正」起訴時之犯罪時間為「108年4月起至109年11月9日」，核屬起訴書記載之犯罪時間以外之其他事實，如涉嫌犯罪，應由檢察官另行起訴，自非起訴效力所及，原審就該等未經起訴之部分為科刑判決，即屬訴外裁判。被告聲明上訴，指摘原判決此部分論罪科刑為不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷。而此原審認定有罪部分，自始未據起訴，並無訴訟繫屬，本院自無庸改判，附此敘明。
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【裁判案由】商標廢止註冊
智慧財產及商業法院110年度行商訴字第84號行政判決
要旨：
按個案上認定商標實際使用的商品或服務是否為註冊指定商品或服務範圍相符合時，為免於商標權人逐一舉證之負擔，對於註冊指定範圍內與實際使用的部分商品或服務「性質相當」或「同性質」的商品或服務，可在此合理範圍內認定有使用。其判斷標準應就商標實際使用的商品或服務，就其內容、專業技術、用途、功能等是否相同，在商業交易習慣上，一般公眾能否認定係相同商品或服務而定；二商品或服務具有上下位、包含、重疊或相當之關係者，得認為其商標實際使用的商品或服務與其指定使用的商品或服務符合（最高行政法院106年度判字第163號、104年度判字第429號判決參照）。本件審酌原告所提出前開使用證據資料，足堪認定申請廢止日即109年6月2日前3年內，原告將系爭商標使用於所指定「機油、齒輪油」商品之事實。且查，系爭商標於85年3月15日申請時之第4類商品主要包括「工業用油及油脂；潤滑劑（油）；吸收、濕潤、凝聚灰塵用品；燃料（包括馬達用）及照明用油、蠟燭、燈心」，而其指定使用商品內容則係編列於當時第4類040200「工業用油及油脂、潤滑油、機油」組群，有83年7月15日修正發布之商標法施行細則第49條之商品及服務分類表、中央標準局85年8月編印之「商品及服務類似組群參考資料（修訂版）」等件在卷可參（見本院卷第271頁至第273頁、第279頁至第281頁），可知系爭商標所指定使用之商品均屬「工業用油及油脂、潤滑油、機油」性質之商品無誤。又系爭商標指定商品名稱之定義、使用內容及範圍，其中「黃油」係在基礎油加入潤滑添加劑製成之機械零件潤滑劑；「工業用牛油」係以潤滑油脂為成分，可運用在汽機車、機械工具等商品之潤滑、防鏽等用途；「基礎油」通常係指組成潤滑油、潤滑油脂成品之液態成分，任何一種潤滑油、脂的主要成分（一般佔質量67%-90%）都是基礎油；「黑油」通常指原油；「機油」俗稱黑油，係專門用在內燃機之潤滑油，係給引擎各個金屬部分產品摩擦潤滑之效果；「齒輪油」係一種高黏度之潤滑油，專供保護傳輸動力零件，亦是一種用於各種齒輪傳動裝置之潤滑油；「循環油」通常係指一直固定流量循環之潤滑系統用油，例如引擎機油或轉動機械之軸承潤滑油。又上開「黃油、潤滑油、機車油、機油、循環油、齒輪油」商品，均屬潤滑油（脂）商品，係以「基礎油」物性為基礎，並經功能添加劑強化或調整其濃度，以符合不同工況需求，作為潤滑、降低磨損等用途，同為油品業者所產製提供，於機車行、油品行等相同販賣場所並列銷售，此觀諸被告所提行政訴訟補充答辯書狀所載可明（見本院卷第237頁至第238頁），足徵系爭商標使用於「機油、齒輪油」商品，與系爭商標指定使用之「黑油、黃油、潤滑油、基礎油、機車油、工業用牛油、循環油」商品，確屬性質相當之商品，在商業交易習慣上，一般公眾應能認定二者具重疊或相當關係之同質性商品。準此，原告所提前揭證據資料既可證明系爭商標於申請廢止日前3年内有基於行銷之目的被使用於指定之「機油、齒輪油」商品，自得認同性質之「黑油、黃油、潤滑油、基礎油、機車油、工業用牛油、循環油」商品亦有使用之事實。
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【裁判案由】侵害著作權有關財產權爭議
智慧財產及商業法院111年度民著上易字第11號民事判決
要旨：
由系爭檢舉光碟、系爭對照表及截圖雖可見○○KTV包廂内於拍攝當日有經在場人播放或演唱系爭音樂著作之事實；然觀諸系爭檢舉光碟、截圖晝面，以及原審自系爭檢舉光碟列印之照片、勘驗後修訂且為上訴人所不爭執之對照表（見原審卷第353至363、370至371頁），可知檢舉人當日係先自○○KTV所在大樓之1樓拍攝各樓層標示之店名及招牌，走入店内後，繼續沿途拍攝大廳、消防逃生圖，再進入包廂内，由包廂内之坐台小姐或檢舉人輪流播放、演唱系爭音樂著作。該檢舉人自○○KTV店外即開始全程錄音錄影，並刻意拍攝招牌、店内大廳、包廂、消防逃生圖等畫面，顯與一般消費者至KTV消費多係專注在用餐、飲酒、唱歌之常情有違。上訴人復稱上開檢舉光碟係由匿名檢舉人所提供，無法確認檢舉人是誰，不聲請傳喚檢舉人或其他蒐證時在場之人到庭作證（見原審卷第371頁）。依上開情狀，以及檢舉人係主動要求點播上訴人所管理之附表編號4、5、7、8等歌曲（見原審卷第360、362至363頁）綜合判斷，該檢舉人應係上訴人為蒐證之目的而指派至○○KTV點唱系爭音樂著作之人，而非一般消費者所為甚明。系爭檢舉光碟既無法證明係由上訴人指派人員以外之人提供，自無從據以認定被上訴人有未經授權以著作權法第3條第1項第9款規定之方法向公眾傳達系爭音樂著作歌曲之行為。
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【裁判案由】侵害著作權有關財產權爭議等
智慧財產及商業法院111年度民著訴字第5號民事判決
要旨：
原告於109年12月3日表示不再講授該課程，而被告陳俊岑係於109年月12月21日與林○○接洽，林○○於109年12月24日同意擔任講師，有被告陳oo與林○○之LINE對話紀錄截圖、林○○開始加入汐止社大擔任講師之時間可參。又因講師已有變動，被告陳oo為維護110年春季班同時段之課程資訊，以管理員身分進入網頁系統將該時段原課程講師姓名即原告姓名更改為新任講師林○○，讓新任講師可依其新帳號密碼自行進入系統將授課内容上傳，被告oo變更新任講師姓名時，漏未能成功將已修正之空白課綱存檔，才會產生新任講師林○○對應到系統原本存檔之内容(即原告於109年12月31日列印之教案資料，士院卷第40頁)，業據被告陳oo陳述明確（士檢他字卷50至51頁），並有系統更換講師畫面、重設課綱畫面可參（士檢他字卷第221至223頁），可見被告陳oo僅係將原所維護110年春季班課程之講師姓名變更，且漏未將已修正之空白課綱存檔，實無非法重製系爭教案之行為。況且，林○○於110年1月22日要求被告oo岑傳送其開課之「懷念台灣小吃」課程表，被告陳oo仍傳送錯誤之教案內容予林○○，在林○○告知此為先前講師之課程內容後，被告陳oo始立即修改，亦有被告陳俊岑與林○○之Line對話紀錄截圖、汐止大學網頁查詢結果109年秋季班（第39期）星期五19時至21時30分時段課程内容為原告與蕭○○開設之「料理高手」及110年春季班（第40期）同時段課程内容已為林○○開設之「懷念台灣小吃」可證（士院卷第128至143頁)，而講師、課程名稱及課程大綱、內容攸關學生選擇欲上課課程之正確性，被告陳oo當無刻意放置錯誤之課程名稱及課程大綱之理，益徵被告陳oo僅係未將已修正之空白課綱存檔並鍵入新課程內容，並非係在林○○開設之課程中非法重製系爭教案之內容。
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