整理：吳尚昆
本週掃描4則智財法院判決：
1.「維益寶」與「維益」是否為高度近似商標？
2.線上遊戲著作權被侵害，如何計算損害賠償？
3.著作權人違反限制處分契約，仍授權予第三人，該第三人是否侵害著作權？
4.方法專利侵權的證明方法？
【裁判案由】商標註冊
智慧財產及商業法院111年度行商訴字第70號行政判決
要旨：
系爭申請商標係由未經設計之墨色中文「維益寶」構成；據以核駁商標1係由略成橢圓長方形赭紅底色及其上反白未經設計之「維益」所構成，據以核駁商標2則係未經設計之墨色中文「維益」。二者相較，均有相同未經設計之中文「維益」，僅有無結合「寶」字或有無底色之些微差異，商標整體在外觀、觀念、讀音上均相彷彿，若標示在相同或類似的商品上，以具有普通知識經驗之相關消費者於異時異地隔離並整體觀察及購買之際，易產生同一系列商標之聯想，而誤認二者商標商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，系爭申請商標與據以核駁商標應屬高度近似之商標。
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【裁判案由】違反著作權法等
智慧財產及商業法院111年度重附民字第3號刑事判決
要旨：
原告雖提出如附表所示線上遊戲之歷年營業額（見本院限制閱覽訴訟資料存放袋），主張依著作權法第88條第2項第1款但書規定計算損害賠償，請求以原告受被告違法營運私人伺服器影響期間相鄰月份正常營運期間之每日平均營收額（然就如附表編號1所示部分，主張扣除非正常營運月份即110年9月之月營收數額計算每日平均營收額），減除受被告影響各該月份每日平均營收額之差額，再乘以被告違法營運私人伺服器之日數，加總數額即為原告所受損害云云。惟查，被告上開不法侵害行為，雖致使原告受有客戶流失、交易獲利減少之損害，惟原告上開所主張之計算基礎，係以如附表所示侵權期間所對應之各該月份營業額，其計算侵權期間每日平均營收額之範圍業已超出如附表所示侵權期間；另原告雖主張如附表所示線上遊戲之營銷策略，在如附表所示侵權期間前後均未變動，自得合理認定被告違法營運期間前後之營收差異，即屬原告依通常情形可得預期之利益云云（見本院卷第9頁）。然因影響原告營運獲利消長之因素，尚涉及整體經濟景氣、產業結構發展與變化、產業淡旺季、市場條件、同業競爭、經營方式、銷售策略、價位、客戶需求、提供伺服器穩定度之品質等諸多因素而有所差異。原告雖經本院一再曉諭應就其依損害之結果所請求損害賠償額與被告行為之因果關係為舉證，原告僅一再空泛陳稱：原告所提出之營業收入資料均未經造假，足證原告所請求之損害賠償額，均係因被告行為所造成，並未提出其證據方法為舉證（見本院卷第100頁）。從而，原告未能證明如附表所示侵權期間內所減少之營運獲利數額，何以均係受被告違法經營私人伺服器單一因素，所導致之營運獲利下跌損害，是原告主張以著作權法第88條第2項第1款但書計算其損害賠償額，即無可採。
按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。經查：⑴被告上開侵害原告著作財產權之行為，雖致使原告受有損害，惟原告主張請求被告賠償如附表所示線上遊戲在如附表所示侵權期間之營收減少部分，無從證明與被告上開行為完全有關。本院在原告未能舉證且一再陳明不願意依著作權法第88條第3項規定計算損害額之情形下，基於「有損害即有賠償」之原則，考量被告同時侵害數款線上遊戲之電腦程式著作，並均係利用為警查獲所使用之同一金融帳戶，收取玩家單純贊助或購買諸如「劍靈」、「靈魂行者」、如附表所示各款線上遊戲儲值點數之款項，此有日盛國際商業銀行股份有限公司作業處110年6月23日日銀字第1102E00036230號函所檢附之開戶基本資料、交易明細在卷可資佐證（見刑事追加警卷第181至206頁），足認原告實有不能證明其各該電腦程式著作實際損害額或證明顯有重大困難之情事，依民事訴訟法第222條第2項規定，本院自應審酌一切情況，依所得心證決定賠償金額。
茲審酌原告係如附表所示線上遊戲之臺灣代理商，乃透過臺灣玩家儲值遊戲點數購買虛擬道具之營運模式獲利，而被告先後收取玩家單純贊助或購買連同他款線上遊戲點數之款項，總計獲利1,500,000元，其中如附表所示線上遊戲，因討論熱度不高，合計獲利約300,000元（見本院卷2第103頁、第114頁），考量原告經營如附表所示線上遊戲之營運期間及其營業額、被告故意侵害原告電腦程式著作之數量及期間、目的、營業規模、方式、私服遊戲點數比值、被告在接獲警方通知後旋即停止侵權行為等侵害情節、被告之經濟能力等一切情狀，酌定原告得主張被告賠償600,000元，對原告著作財產權之保障尚稱公允，應屬適當，逾此部分之請求，即無理由。
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【裁判案由】侵害著作權有關財產權爭議
智慧財產及商業法院111年度民著訴字第47號民事判決
要旨：
…此僅為楊延壽與張瑞斌間約定雙方於上開借款之還款期限內，均不得擅自以任何方式使用授權或買賣本件借款而擔保之歌曲，基於契約相對性，該約定係對楊延壽、張瑞斌生債權契約之效力，而不及於第三人，亦不得以此認定被告莊嘉賓主觀上知悉前情，仍故意以音圓公司名義與楊延壽簽立系爭授權契約等情……依前開借據內容，楊延壽縱於還款期間內擅自與被告音圓公司就借款擔保之部分歌曲簽立系爭授權契約，然其斯時既為系爭410首歌曲之著作財產權人，本有處分該等歌曲之權限，則被告莊嘉賓以被告音圓公司名義與楊延壽簽立系爭授權契約，並經被告音圓公司將系爭410首歌曲重製於被告音圓公司透過經銷商對外銷售之音圓多媒體電腦伴唱機內，核非屬不法侵害原告著作權之情事，又即便楊延壽違反其與張瑞斌間就借款債權契約約定，於還款期間與被告莊嘉賓或音圓公司簽立系爭授權契約，乃屬楊延壽就該債權契約債務不履行之問題，而與被告莊嘉賓是否構成侵權行為無涉。
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【裁判案由】侵害專利權有關財產權爭議
智慧財產及商業法院111年度民專訴字第59號民事判決
要旨：
按方法發明之實施，指下列各款行為：一、使用該方法。二、使用、為販賣之要約、販賣或為上述目的而進口該方法直接製成之物；製造方法專利所製成之物在該製造方法申請專利前，為國內外未見者，他人製造相同之物，推定為以該專利方法所製造，專利法第58條第2項、第99條第1項分別定有明文。準此，專利權人除有專利法第99條第1項規定推定為以該專利方法所製造之情形外，應就主張被控侵權物侵害其方法發明之專利，舉證證明被控侵權物具備如方法發明所製得者之成分組成，及使用該方法所製得。查本件原告固為系爭專利之專利權人，惟除硼藥劑為廢水處理程序常用之物，其製造方法不僅一種，依系爭專利發明說明書中之先前技術、被告所提先前技術即乙證1說明書第【0011】、【0024】至【0026】段落所載（見本院卷第28頁至第29頁、第181頁、第184頁至第185頁），可知乙證1已具體揭露可於含有有害物質的被處理水中加入特定含量鈰鹵化物之溶液，以將有害物質沉澱並分離，其中該有害物質可為硼，且該特定含量可為0.5~2.5wt%之技術特徵，是所屬技術領域具有通常知識者即知將特定含量氯化鈰溶液可應用於含硼廢水處理之產品，復依系爭專利說明書提及國內外常使用之除硼氟劑及其處理廢水之方法，亦見系爭專利製造方法所製成之物即除硼藥劑為其先前技術無誤，又原告訴訟代理人於本院準備程序亦表示無證據可資證明系爭產品於系爭專利申請日前為國內外所未見等語（見本院卷第364頁），足見除硼藥劑在系爭專利申請專利前，並非為國內外未見，本院自無從僅以系爭產品為成分包含氯化鈰之除硼藥劑，即依專利法第99條第1項規定推定系爭產品係由系爭專利方法所製造。
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