整理：吳尚昆
本週掃描4則最高法院智財案件判決：
1.法院宣告緩刑應就犯罪情節及危害等衡量，並應調查釐清就被告有無盡力彌補告訴人損害之誠意。
2.雲端點唱機侵權案件，法院認為應就是否有意造成或刻意不探悉上訴人已獲系爭著作之臺灣地區專屬授權一事再為查明；且就本案是否符合「暫時性重製」亦有疑慮。
3.關於著作權侵權損害賠償，法院應適用的法規範及闡明事項。
4.關於商標善意先使用，應查明系爭商標申請註冊前行銷之商品或服務之具體項目為何，並應說明認定於系爭商標申請註冊後未擴大其使用範圍之依據及理由。
【裁判案由】違反著作權法
最高法院111年度台上字第4938號刑事判決
要旨：
原判決以被告犯罪後始終坦承犯行，雖因故未能與所載告訴人(即聯利媒體股份有限公司等11家公司)達成和解，然被告仍於民國109年12月30日主動於聯合報頭版刊登道歉啟事向告訴人致歉等為由，憑為宣告緩刑之裁量依據，並命被告於判決確定起2年內，各向告訴人賠償新臺幣(下同)50萬元(見原判決第12頁第2至8、16至18行)。但原判決同時說明被告貪圖一己私利，未思及告訴人製播節目須投入大量金錢及人力進行創作，以所載方式侵害其等著作財產權，侵害之數量眾多，期間長達3年，所生危害甚大，對著作權人之經濟利益侵害甚鉅，並影響我國保護智慧財產權之國際聲譽及相關產業之發展，且其犯罪所得達632萬1,892元，另被告因本案遭臺灣新北地方法院以108年度智重附民字第2號判決判處應給付告訴人、香港商福斯傳媒有限公司臺灣分公司、美商國家地理頻道有限公司臺灣分公司各100萬元及法定遲延利息，經原審法院以109年度重附民上字第8號判決駁回上訴確定，然被告迄本案原審審理程序仍未履行等旨(同判決第10頁第30行至次頁第5行、第12頁第8至14行、第13頁第16行至次頁第5行)。倘若無訛，被告參與本案之犯罪情節不輕，所生危害重大，犯罪所得非少，迄今似分文未賠償告訴人，宣告被告緩刑究否已達事理之平，單憑其犯後坦承犯行、主動登報道歉，是否堪認已真心悔悟，能否因宣告緩刑而策其自新，而無再犯之虞，即非無疑。又原判決固記明被告於第一審及上訴審多次積極向告訴人洽商和解(見原判決第11頁第6至8行)，但倘於更一審審理期間，告訴人請求被告損害賠償之民事判決即已確定，被告何以遲未履行，其就該判決所命賠償金額，有無與告訴人協商給付期限及方式，攸關被告有無盡力彌補告訴人損害之誠意，自應調查釐清。乃原判決於裁量被告是否適宜宣告緩刑時，未就前揭情狀詳加剖析論敘明白，逕以上旨對被告諭知緩刑之宣告，難謂無調查職責未盡及理由不備之違誤。再者，原判決固依刑法第74條第2項第3款規定，命被告於所示期間內各向告訴人支付如其附表甲所示之損害賠償(50萬元)，但該金額似僅為前揭民事判決諭知損害賠償金額(100萬元)之半數，未見原判決說明予以折半之理由，致檢察官上訴意旨執以指摘，難昭折服，同有理由欠備之違法。
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【裁判案由】侵害著作權有關財產權爭議等
最高法院112年度台上字第254號民事判決
要旨：
著作權法第87條第1項第8款規定之「明知」，屬行為人之主觀、心理事實，係潛藏個人意識之內在心理狀態，除行為人本人得以感官知覺外，第三人實無法直接體驗感受，通常較難取得外部直接證據，以證明其內心之意思活動。據此，除行為人本人之陳述外，法院於欠缺直接證據之情形，得從行為人之外在表徵及其行為時客觀狀況，綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則，予以綜合審酌判斷。倘行為人之非「明知」，純係肇因於其有意造成或刻意不探悉，仍得據以認定其主觀意思……上訴人所稱：被上訴人明知透過點歌機公開播送或公開傳輸之系爭著作內容，侵害系爭著作之財產權等情，是否全無可採？作為經營「音樂餐坊」而供不特定消費者點歌歡唱之被上訴人，是否有意造成或刻意不探悉上訴人已獲系爭著作之臺灣地區專屬授權一事？均攸關被上訴人是否符合著作權法第87條第1項第8款之要件，視為侵害著作權，而應負損害賠償責任，自應審認判斷。
著作權法第22條第1項、第2項之著作人重製權規定，於專為網路合法中繼性傳輸，或合法使用著作，屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製，不適用之，此觀同條第3項本文規定即明。揆其立法理由，乃為配合著作權法第3條第1項第5款明確定義「暫時性重製」為「重製」，始特別明文排除於第22條第1項、第2項規定之暫時性重製情形，不屬於重製權範圍。基此，是項排除暫時性重製為重製者，除須屬「技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義」外，尚應合於「專為網路合法中繼性傳輸，或合法使用著作」之要件。再者，上開重製權排除規定，既屬例外，其適用範圍不宜過寬，故93年修正著作權法第22條時，於第3項原「專為網路中繼性傳輸」之要件，增訂「合法」二字，即修正為「專為網路合法中繼性傳輸」。則於判斷是否該當此項之排除情形，更須辨明是否為「網路合法中繼性傳輸」，並說明其判斷理由。⒋原審見未及此，疏未認定本件有無「專為網路合法中繼性傳輸，或合法使用著作」之情形，逕以「點歌機之點歌系統，係消費者透過網路連線後之結果，僅為網路上之中繼性傳輸，屬技術操作過程之必要過渡或附帶，而不具獨立經濟意義」等節，即謂符合著作權法第22條第3項規定，並未侵害上訴人之重製權，已屬可議。此外，附表二項次23、24，既標明「呈現下載畫面的歌曲」。倘確有「下載」之事實，即該當於「重製」或「公開傳輸」之行為，是否仍屬排除於重製權保障之暫時性重製情形？亦待釐清。
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【裁判案由】違反著作權法等
最高法院112年度台上字第1537號民事判決
要旨：
按著作財產權人依著作權法第88條第1項規定請求損害賠償，倘須依一般侵權行為之法則證明侵害人所得之利益，或著作財產權人所受之損害或所失之利益，舉證頗為困難，致不易獲致實益，不足以發揮遏止之效果，同條第2項乃特別列舉其損害賠償金額之計算方式。此不但為民法損害賠償之特別規定，且係將民事訴訟法第222條第2項法院應審酌之情況予以具體化，自應優先適用。原審雖謂：影響上訴人營運獲利消長之因素，尚包含整體經濟景氣、產業結構發展與變化、產業淡旺季等，上訴人未能證明系爭期間內所減少之營運獲利數額，係因被上訴人侵權行為之單一因素所致，其據以計算營收損失之期間超出系爭期間，且一再陳明不願意依著作權法第88條第3項規定計算損害額，其主張依同條第2項第1款計算損害賠償額，即無可採云云。然著作權法第88條第2項規定，本即為解決著作權人難以舉證其所受損害額所設，而上訴人係以系爭期間前5個月（民國109年7月至11月）與後4個月（因上訴人於110年9月17日宣告停止TERA營運，故以110年5月至8月之每日平均營業額計算）正常營運期間每日平均營業額與受被上訴人侵權行為影響之5個月（109年12月至110年4月）每日平均營業額之差額，乘以系爭期間之日數為損害額之計算基礎（見原審卷第67至68頁），原審未具體說明上開期間之整體經濟景氣、產業結構發展、產業淡旺季等，究有何變化而足以影響上訴人之營收，遽謂上訴人於系爭期間內獲利減少，非因被上訴人侵權行為之單一因素所致，上訴人復表明不願請求法院依著作權法第88條第3項規定酌定損害額，故無從依同條第2項第1款規定計算云云，已嫌速斷。又倘謂上訴人計算營收損失之期間超出系爭期間，法院非不得闡明命其就系爭期間每日平均營收額若干為說明或舉證。乃原審未闡明釐清，徒以上述理由，遽依民事訴訟法第222條第2項規定決定賠償金額為60萬元，駁回上訴人其餘256萬1454元本息部分之請求，於法自有可議。
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【裁判案由】請求排除侵害商標權行為
最高法院112年度台上字第1539號民事判決
要旨：
按商標法第36條第1項第3款係規定，在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，不受他人商標專用權之效力所拘束，但以原使用之商品或服務為限。被上訴人於105年5月5日系爭商標註冊申請日前於同一或類似之商品或服務善意使用之「Speedmoto」與系爭商標近似，系爭商標指定使用於如附圖一、二所示19項商品及17項服務，為原審認定之事實。乃未查明被上訴人於系爭商標申請註冊前使用「Speedmoto」行銷之商品或服務之具體項目為何，復未說明其認定被上訴人於系爭商標申請註冊後未擴大其使用範圍之依據及理由，遽認上訴人不得請求除去或防止被上訴人對系爭商標權之侵害，爰為其先位之訴敗訴之判決，自有可議。
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