作者：劉永沛（上海交通大學凱原法學院）
一、裁判要旨
商標權取得的認定。在上訴人紅牛維他命飲料有限公司與被上訴人天絲醫藥保健有限公司商標權權屬糾紛案【（2020）最高法民終394號】中，最高人民法院指出，除非存在特別的約定，設計商標、為商標註冊提供幫助，均非商標法上取得商標權的法定要件。在許可使用關係中，使用並宣傳商標、維護被許可使用商標的聲譽，不能成為享有商標權的理由。
二、爭議史
（一）起訴
紅牛維他命飲料有限公司（簡稱紅牛公司）起訴天絲醫藥保健有限公司（簡稱天絲公司），請求北京市高級人民法院（簡稱一審法院）：1. 確認「紅牛系列商標」由紅牛公司單獨享有所有權，若不能對此予以確認，則確認「紅牛系列商標」由紅牛公司和天絲公司共同所有。2. 判令天絲公司向紅牛公司支付廣告宣傳費用共計人民幣37.53億元。
2019年7月2日，紅牛公司在一審庭審中主張其請求權基礎為合同約定和法律規定。具體為「合資公司的產品的商標是合資公司資產的一部分」（「95年合資合同」第19條）、「天絲公司責任：提供合資公司的產品配方、工藝技術、商標和後續改進技術等，並對外保密」（「98年合資合同」第14條），同時依據誠實信用原則（《中華人民共和國民法通則》第4條）、公平原則（《中華人民共和國民法總則》第4條）；關於廣告費承擔的理由為應當遵循公平原則，紅牛公司對品牌的投入實現了品牌的增值，依法應當由天絲公司承擔廣告費的投入。
（二）一審
2019年12月31日，一審法院經過審理，作出（2018）京民初166號民事判決書（簡稱一審判決） ，駁回紅牛公司全部訴訟請求。
（三）二審
紅牛公司不服一審判決，向最高人民法院（簡稱最高法院）提起上訴。
2020年12月21日，最高法院經過審理，作出（2020）最高法民終394號民事判決（簡稱二審判決） ，駁回上訴，維持一審判決。
三、案件事實
（一）「紅牛系列商標」的註冊
本案中的「紅牛系列商標」指如下17枚註冊商標：第878072、878073、1289559、1264582、5608276、1219609、5035427、969643、11227127、11460102、5035426、378098、24144331、11227115、5033257、5926693、5033255號註冊商標，申請人均為天絲公司，現亦在天絲公司名下，均處於有效狀態。
（二）95年合資合同
1995年11月10日，中國深圳中浩（集團）股份有限公司（簡稱中浩集團公司）、中國食品工業總公司（簡稱食品總公司）、紅牛維他命飲料（泰國）有限公司（簡稱紅牛泰國公司）和天絲公司簽訂「95年合資合同」。1995年12月21日，該合同經深圳市外商投資主管機關審批合格；1995年12月25日，紅牛公司經深圳市工商行政管理局核准登記註冊。「95年合資合同」相關條款如下：
第3條 合資公司名稱為紅牛維他命飲料有限公司； 第10條 紅牛公司的註冊資本（出資額）為400萬美元，其中中浩集團公司出資80萬美元佔註冊資本20%，食品總公司出資16萬美元佔註冊資本4%，紅牛泰國公司出資272萬美元佔註冊資本68%，天絲公司出資32萬美元，佔註冊資本8%； 第11條 相關出資均為貨幣出資； 第14條 天絲公司提供紅牛公司的產品配方、工藝技術、商標和後續改進技術等，並對外保密； 第19條 紅牛公司的產品的商標是合資公司資產的一部分。（二審判決書，第13段）
（三）98年合資合同
1998年8月31日，天絲公司、泰國華彬國際集團公司（簡稱泰國華彬公司）、紅牛泰國公司及北京市懷柔縣鄉鎮企業總公司（簡稱鄉鎮企業總公司）簽訂了「98年合資合同」。合同簽訂後，經原北京市對外經濟貿易委員會批准，1998年9月30日，紅牛公司完成了相關變更登記手續，並取得營業執照。2002年，紅牛公司的股東再次發生變更，泰國華彬公司和天絲公司將其所持有股份進行了轉讓。該合同相關條款如下：
第10條 紅牛公司的一期出資額共為1254萬美元，以此作為公司的註冊資本，其中鄉鎮企業總公司出資12.54萬美元佔註冊資本1%，紅牛泰國公司出資1103.52萬美元佔註冊資本88%，泰國華彬公司出資100.32萬美元佔註冊資本8%，天絲公司出資37.62萬美元佔註冊資本3%； 第11條 合資各方將以下列方式出資，天絲公司以折合37.62萬美元的貨幣、部分機器、設備、土地、廠房的淨資產形式出資； 第14條 天絲公司提供紅牛公司的產品配方、工藝技術、商標和後續改進技術等，並對外保密； 第43條 對紅牛公司及其附件的修改，必須經合資各方法人代表簽署書面協議，並報原審批機關批准，方能生效； 第55條 本合同經簽訂後，合資各方的一切協議、備忘錄、函電等如與合同不符者均以本合同為準。
（四）天絲公司許可紅牛公司使用的註冊商標
通過多個合同，天絲公司許可紅牛公司使用如下註冊商標：
1996年12月26日，紅牛公司和天絲公司簽訂《商標使用許可合同》，約定天絲公司同意將第878072號商標許可給紅牛公司獨家使用，期限自1996年12月2日至1999年12月26日，紅牛公司按當年銷售額的3%支付商標使用費。
1998年10月28日，紅牛公司和天絲公司簽訂《商標獨佔使用許可合同》，約定天絲公司在中國境內享有第878072號商標獨佔所有權；天絲公司授權紅牛公司為該商標獨佔使用者；天絲公司授權紅牛公司全權處理有關該商標訴訟案方面的事宜；紅牛公司每年7月31日前支付天絲公司1月1日至6月30日產品銷售額5%的費用；合同將在1998年10月28日生效，直到2006年12月6日終止。
1998年10月28日，紅牛公司和天絲公司針對第878073號商標籤訂了《商標獨佔使用許可合同》，具體內容與同日就第878072號商標籤訂的《商標獨佔使用許可合同》相同。
2006年11月1日，紅牛公司和天絲公司針對第878072號商標和第878073號商標分別再行簽訂了《商標使用許可合同》，兩份合同均約定商標許可使用費為產品銷售額的3%，合同在2006年12月7日生效，直到2016年10月6日終止。
2009年6月1日，天絲公司與紅牛公司就第1289559號、第723201號、第1264582號、第5608276號商標的獨佔許可使用事宜簽訂了《商標使用許可合同》，均約定按照總銷售額的3%支付商標許可使用費，合同自2009年6月1日起生效，到2016年10月6日終止。
根據天絲公司提交的紅牛公司2000年、2002年至2015年審計報告顯示，自上述合同簽訂後，紅牛公司已向天絲公司支付了商標使用許可費。
（五）紅牛公司轉讓天絲公司的註冊商標
2014年12月18日，紅牛公司與天絲公司簽訂《商標轉讓協議》，約定紅牛公司將其申請註冊的第5546456號圖形商標、第5617039號「紅牛及圖」商標、第5926691號「纖牛」等12個商標轉讓至天絲公司名下。前述部分註冊商標信息如下：
（六）「紅牛系列商標」的維權、廣告宣傳
紅牛公司和天絲公司均對「紅牛系列商標」進行過相應維權及訴訟事宜。紅牛公司亦針對「紅牛系列商標」的產品進行了市場推廣和廣告投入，並且取得了高額的銷售收入，而且其在每年的企業成本支出中已經將相關廣告宣傳投入予以列支扣除。
（七）雙方之前的訴訟
2016年10月14日，紅牛公司作為原告向廣東省佛山市中級人民法院提起民事訴訟，請求天絲公司繼續履行1998年在泰國所簽訂的《商標使用許可合同》，即續簽用於第878072、878073、1289559、1264582、723201、5608276號商標進行商標備案登記所需的合同，協助完成上述商標備案登記手續同時在該民事起訴狀事實和理由部分，紅牛公司並未對其與天絲公司存在商標許可使用法律關係提出異議。該案後移送至北京知識產權法院，紅牛公司隨後提出撤訴申請，該院於2019年6月25日裁定准予撤訴。
2017年9月19日，紅牛公司作為原告起訴天絲公司至北京市東城區人民法院，要求確認第878072、878073、1289559、1264582、5608276、1219609號註冊商標及其他在類似商品上註冊的與上述商標相同或近似的商標歸紅牛公司所有。2018年8月14日，紅牛公司申請撤回起訴；2018年8月14日，北京市東城區人民法院出具准予撤訴的民事裁定。
四、法律論證
（一）一審法院
1、商標權屬
紅牛公司請求法院確認其對「紅牛系列商標」享有所有者合法權益，一審法院認為此請求沒有事實和法律依據。從雙方的約定來看，「95年合資合同」與「98年合資合同」兩份合同的主體、股東出資比例、出資方式、股東責任皆不同，故「98年合資合同」是一份新的、獨立的合同，它不是「95年合資合同」的延續，也並非對其進行補充，「95年合資合同」對「98年合資合同」沒有約束力。
然後一審法院對雙方的約定進行瞭解釋。一審法院認為，雙方的約定不涉及商標所有權的歸屬。因為「 貨幣出資」的方式排除了商標出資的方式，「提供」商標通過商標許可已經得到滿足，而商標許可關係得到了雙方的認可並通過實際支付許可費的方式得到了確認，被許可使用的商標產生的權益而非商標本身才是紅牛公司的「資產」。而且，「紅牛系列商標」權利仍然屬於天絲公司，沒有發生轉移。一審法院的論證非常清楚：
「95年合資合同」中第十四條和第十九條，以及「98年合資合同」中第十四條並非對商標所有權進行約定，並不能得出天絲公司同意「紅牛系列商標」轉讓給紅牛公司的結論。第一，從文字詞句進行解釋，上述條款並未明確具體的商標註冊號等信息，同時天絲公司「提供」商標並不能直接解釋為轉讓或者轉移商標的專用權，通過許可方式亦是「提供」的形式之一，而且紅牛公司作為「紅牛飲料」的生產、製造方，其通過許可取得「紅牛系列商標」專用權後，在許可期間所形成的相關權益亦可被稱為公司企業財務制度中的「資產」。第二，從涉案合同條款與其他條款的關係、所處的具體位置以及合同整體的意思等，亦不能得出「紅牛系列商標」歸於紅牛公司所有。第三，從訂立目的解釋，上述合同均系為了成立紅牛公司所訂立，並未約定天絲公司以知識產權對紅牛公司進行出資。第四，參照合同各方主體的交易習慣來看，自涉案合同成立、生效並履行至今的二十餘年的時間里，雙方並不存在關於「紅牛系列商標」權屬的爭議。第五，遵循誠實信用的原則，合同簽訂後，紅牛公司與天絲公司簽訂了多份商標許可使用合同，並且依約實際支付了許可費用。紅牛公司還曾基於商標許可使用合同向天絲公司提起過民事訴訟。而且，紅牛公司還曾申請註冊了第5546456號圖形商標、第5617039號「紅牛及圖」商標、第5926691號「纖牛」等12個商標，但均轉讓至天絲公司名下。
在沒有特別約定的情況下，商標許可關係中廣告費的投入只會影響商標的知名度而不會影響商標的權屬，此認定沒有超出紅牛公司對此的合理預期。 據雙方的約定和長期合作實踐，也不必訴諸誠信原則和公平原則。
2. 廣告費承擔
廣告費的支出，是出於紅牛公司自身經營的商業利益考量，是商業主體的理性行為，在沒有約定的情況下，天絲公司無承擔的義務。
（二）最高法院
最高法院在對「紅牛系列商標」權屬的分析上，從是否有雙方的合同約定以及是否有法律上的規定兩個方面進行論述。
1、 約定依據
紅牛公司主張，依據「95年合資合同」，其已獲得了包括當時已經申請註冊商標和未申請註冊商標的商標權。在1995年11月10日，即「95年合資合同」簽訂日之前，天絲公司已經作為申請人對第878072號、第878073號和第969643號商標申請註冊（其中第969643號商標信息如下）。故最高法院認為，此問題的解決，要看「95年合資合同」是否對涉案商標轉讓或商標權歸屬進行了約定。
根據「95年合資合同」的約定，首先，出資方式是「貨幣出資」， 排除了知識產權出資；其次，合同約定的商標使用是有期限的，實質是許可，與無期限限制的轉讓相區別。第三，從合同整體解釋；在天絲公司「提供」產品配方和工藝時，仍不失對此知識產權作為所有者的控制權，對「提供」商標的法律效果亦應作同樣解釋；第四，紅牛公司一直認可，並且實際履行支付許可費，也可以證明許可關係的成立；第五，對資產的解釋應作廣義解釋，包括「商標使用權」而排除「商標所有權」。由於「資產」是「95年合資合同」中的一個模糊表述，故最高法院對這點的闡述顯得特別重要：
「95年合資合同」第十九條約定的「資產」並非法律上的概念。資產是國家、企業、自然人擁有或控制的，能以貨幣計量收支的經濟資源，包括各種收入、債權和其他資源，有些情況下，企業不享有權利但控制這些資產同樣也可以從中獲取經濟利益。雙方當事人簽訂的商標使用許可合同、審計報告等證據相互印證，可以證明合同約定的資產應為商標使用權而非商標權。
最高法院在進行上述論證之後，又從「禁反言」的角度，強調了從紅牛公司的其他相關相關行為，亦可知紅牛公司不僅不質疑商標許可的關係，而且尋求並鞏固該「商標許可」關係而不得，更遑論「商標歸屬」於紅牛公司 。最高法院認為：
需要特別指出的是，在紅牛公司與天絲公司長達二十年之久的商標許可使用關係中，紅牛公司並未對商標權利歸屬提出異議，紅牛公司反而一再作出尊重天絲公司商標權的保證。此外，紅牛公司不僅曾以商標使用人的名義進行維權，還曾經以天絲公司為被告向人民法院提起商標許可使用合同訴訟。上述事實足以表明，天絲公司與紅牛公司之間就涉案商標曾經存在過長期的許可使用關係。紅牛公司主張「95年合資合同」約定了商標歸屬於紅牛公司，缺乏事實和法律依據，本院不予支持。
2、法定依據
對於涉案商標的權屬問題，最高法院還從法律規定的角度進行分析，也直接回應了「公平原則」問題。最高法院認為，在商標的權屬約定明確的情況下，商標的使用並不會改變權利的歸屬；紅牛公司作為被許可使用人，通過實際使用，獲得市場回報，是激勵相容的，也是商標許可制度的本來應有之義；天絲公司作為許可使用人，從本案的實際情況看，對涉案商標也並非沒有貢獻，而是在保證涉案商標被許可使用的商品質量上作出了貢獻。商標權屬的不變，亦不存在不公平之處。最高法院實際上是「重申了法律的精神」：
紅牛公司主張，其為涉案商標的實際使用人，為商標商譽提升作出了巨大貢獻，為部分商標進行了設計，為商標註冊清除了障礙，依據民法的公平原則和誠實信用原則，應當享有商標權。首先，除非當事人有特別的約定，設計商標為商標註冊提供幫助，均非商標法上取得商標權的法定要件。其次「紅牛系列商標」商標權屬關係明確，紅牛公司使用是基於天絲公司的授權許可。許可合同對雙方權利義務已經作出了明確約定，紅牛公司使用並宣傳，「紅牛系列商標」並不能取得商標權。 再次，根據商標法規定，被許可人應當保證使用該註冊商標的商品質量，亦即應當維護被許可使用商標的聲譽。紅牛公司據此主張享有商標權，缺乏法律依據。商標聲譽和知名度的提升，首先是基於產品良好的質量，尤其是對本案所涉及的飲料產品而言，良好的產品質量才是商標聲譽累積的關鍵因素。本案中，天絲公司許可紅牛公司使用商標的同時，還許可紅牛公司同時使用產品配方和生產工藝，不僅允許紅牛公司借助其在國外近似商標及產品上形成的商譽，甚至還在紅牛公司成立之初為其提供廣告費用，因此天絲公司並非如紅牛公司所言對「紅牛系列商標」知名度提升沒有付出。最後，紅牛公司為產品宣傳所進行的投入已經得到產品利潤等回報。根據雙方簽訂的商標許可使用合同，紅牛公司在中國境內使用「紅牛系列商標」及生產、銷售相關產品，已因商標使用以及同時伴隨的技術許可獲得了足夠的回報。故紅牛公司有關上訴張不能成立，本院不予支持。
五、反思
（一）作為戰略資產的商標權
戰略資產跟時間相關。時間越長，其價值越能凸顯。在所有的知識產權中，商標權獨具一格，從理論上說，商標權可以「永恆」，因為沒有時間限制。其他的知識產權，皆有時間性的「弱點」。比如專利權，至多20年後，就進入公有領域；著作權相比專利權的保護期長很多，可以達50年甚至更多，但也會時間限制；至於商業秘密，一旦公開，就可能「見光死」而失去權利。唯有商標權，投入的越多，時間越長，隨著聲譽「日隆」，其價值就會越大，給企業「賦能」形成的競爭力就越強。「鐵打的營盤，流水的兵」，隨著時間的流逝，一個企業的人可能換了好幾代，但消費者對企業的各種美好印像、想象，都會凝結在商標中，形成企業的商標權，這就是商標的戰略資產。聲譽即資產，但並不是每個經營者都知道商標權的「戰略」意義，而僅作為權宜之計。
（二）商標權許可中的悖論
商標權許可中的被許可人總是處於矛盾的張力之中。一方面，必須對被許可使用的商標進行持續的投入，投入的越多，商標的知名度就會越高，才能達到許可使用的「實效」。但另一方面，許可總是有期限的，期限到來之時，就是使用權失去之日；這個懸在頭上的「達摩克利斯之劍」，會抑制被許可人對商標的投資。時間上，被許可使用的有限性與商標權本身的無限性間的衝突還在於，在許可使用時，被許可人對商標聲譽通常會有實質和絕對的貢獻，商標權作為資產會增值，最終歸於許可人。拋開其他方面不考慮，如果雙方在許可期間產生不睦，則許可關係就會成為可供許可人利用的合法「殺手鐧」，牢牢「扼」住被許可人的脖子。
從歷史上看，因許可關係產生的爭議，已經產生了一些刻骨銘心的「悲劇」。比如「加多寶」案、「娃哈哈」案等。想必這些案中的當事方，在合作之初，何嘗不是戮力同心，而一旦同床異夢，卻總是相煎太急。
（三）無解之解
要徹底解決商標權許可中的悖論，當然就是不尋求許可。即使要尋求商標許可，但也不能忘記培育自己的「自主」品牌；即使使用被許可商標時「順風順水」，但也不要忘記創立雙品牌的可能性。品牌的創立之所以是戰略問題，就是因為這事很重要，但不急。不能因為不急，就不徐徐圖之。
另外，如果尋求商標許可，則應認識到許可的限度。對許可有合理的預期，而不存「非份」之想。例如本案，從法律上看，紅牛公司當然知道並不疑難，也無必勝的把握，而是「明知不可為而為之」。幾次起訴，幾次撤訴，直到本案「死嗑」到底，可以感受到紅牛公司深深的不平之氣。但是「天下無有不散筵席，就合上一千年，少不得有個分開日子。」 （明·馮夢龍《醒世恆言》第35卷） 所謂「知足不辱，知止不殆，可以長久。」 （道德經·第44章）
附：規範
商標法（2013）第43條
商標註冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其註冊商標。許可人應當監督被許可人使用其註冊商標的商品質量。被許可人應當保證使用該註冊商標的商品質量。
經許可使用他人註冊商標的，必須在使用該註冊商標的商品上標明被許可人的名稱和商品產地。
許可他人使用其註冊商標的，許可人應當將其商標使用許可報商標局備案，由商標局公告。商標使用許可未經備案不得對抗善意第三人。