作者:劉永沛(上海交通大學凱原法學院)

一、問題

本案中,法院認定「MLGB」在商標註冊中不是一個適格的標誌,理由在於其與「媽了個逼」對應,有違「道德風尚」及有「其他不良影響」,禁止註冊並禁止使用。

本文要討論的問題是,「MLGB」與「媽了個逼」的對應是「如何」產生的,商標「道德性」的標準及其限度,與及相關的事實與法律解釋問題。

二、爭議史

2010年12月15日,上海俊客貿易有限公司(簡稱上海俊客公司)申請註冊第8954893號「MLGB」商標(見下圖)(簡稱爭議商標),2011年12月28日核准註冊,核定使用在第25類服裝、婚紗、、襪、領帶、圍巾、皮帶(服飾用)、運動衫、嬰兒全套衣商品上。

第8954893號商標圖樣


2015年10月9日,姚洪軍向國家工商行政管理總局商標評審委員會(簡稱商標評審委員會)提起註冊商標無效宣告申請。主要理由為:「MLGB」容易讓人想到不文明用語、粗話髒話等,作為商標使用在服裝、帽子等商品上,有害於社會主義道德風尚,具有其他不良影響。請求依據《商標法》第10條第1款第(八)項、第44條第1款的規定,對爭議商標予以宣告無效。

2016年11月9日,商標評審委員會作出商評字〔2016〕第93833號《關於第8954893號「MLGB」商標無效宣告請求裁定書》(簡稱被訴裁定),認為:

爭議商標由英文字母「MLGB」構成,該字母組合在網絡等社交平台上廣泛使用,有「媽了個逼」的含義,該含義消極、格調不高,用作商標有害於社會主義道德風尚易產生不良影響。上海俊客公司稱爭議商標意指‘My Life’s Getting Better’,但上海俊客公司提交的證據尚難以證明該含義已為社會公眾所廣為認知,相反的,社會公眾更易將「MLGB」認知為前述不文明用語。依照修改前的《商標法》第十條一款第(八)項,商標評審委員會裁定爭議商標予以宣告無效。

上海俊客公司不服被訴裁定,向北京知識產權法院(簡稱一審法院)提起行政訴訟。2017年11月16日,一審法院經過申請,作出(2016)京73行初6871號判決書(簡稱一審判決) ,駁回上海俊客公司的訴訟請求,維持被訴裁定。

上海俊客公司不服一審判決,向北京市高級人民法院(簡稱二審法院) 提起上訴。2019年2月3日,二審法院作出(2018)京行終137號行政判決書(簡稱二審判決),駁回上訴,維持原判 。

三、法律論證

(一)一審法院

一審法院認為,參照行政規章《商標審查及審理標準》,並從審查標準解釋商標法第11條第1款之(八), 「道德風尚包括了人們日常生活中所形成的公認行為準則和價值觀念」 ,在一定時期內相對穩定。但是,互聯網帶來信息載體的變化,引起表達方式的變化。以新的文字組合表達新的含義,包括用漢語拼音替代漢字詞彙使用亦成為常態。「網絡環境下語言使用的習慣、風格、方式形成其自身鮮明的特點,甚至在特定群體中形成了具有相對固定含義的‘網絡語言’,並逐漸融入到人們的日常語言環境中,產生為社會廣為接受的新詞彙或者新含義。」 對這樣的含義及其使用是否屬於「有害於社會主義道德風尚或者有其他不良影響」並沒有達成社會共識,反映到本案的審理中,法庭亦有了不同的意見。

少數意見認為,爭議商標並不違反前述商標法的規定,應維持註冊。其最主要的理由是從含義的產生、對應關係的範圍和穩定性、以及表達自由角度論證,並認為要區別標誌本身及其使用。具體理由為:

作為網絡流行語,用「MLGB」指代「媽了個逼」的現象,形成的時間不長,局限在網絡環境,主要是年輕人群,在日常生活中並不常見,「MLGB」尚不能構成「媽了個逼」的固定含義。社會道德風尚取決於大多數人的認知,不能因為有人將「MLGB」指代「媽了個逼」,就認為兩者建立了固定聯繫。漢語中並沒有以漢語拼音首字母理解英文組合含義的習慣,用「MLGB」指代「媽了個逼」是由於不正當的聯想產生了危害社會道德風尚的含義,不能認為「MLGB」標誌本身就具有了危害道德風尚的含義,否則會不適當的限制語言文字或者拼音字母的使用。

與此相反,多數意見則認為,爭議商標應予無效。首先,多數意見認為不僅要考慮爭議商標註冊之時的含義,也要考慮作為商標在註冊之後存續中該含義的持續影響:

《商標法》第十條第一款第(八)項的立法目的在於維護社會生活中的倫理道德,屬於商標禁用的絕對條款。從立法目的出發,在適用該條時關注的是裁判作出時的社會公共利益和道德秩序的維護。依據該條審查註冊商標是否需要宣告無效時,應該充分考慮裁判作出時爭議商標標誌的含義,確保商標的持續存續不與社會倫理道德相違背,而不僅僅限於商標標誌在申請日或者核准註冊日的含義。因此,對於產生於核准註冊日之後,用於證明爭議商標標誌現有含義的證據可以作為認定的根據。現有證據表明「MLGB」最早出現即是用來指代「媽了個逼」,在爭議商標核准使用日之前這種用法已經存在,並在一定的群體範圍特別是部分年青的網絡用戶中使用並具有一定的影響。在爭議商標核准註冊後,這種指代使用和認知的範圍隨著網絡的發展逐漸擴展,甚至擴大出現在日常生活中。上海俊客公司雖然主張其使用的「MLGB」標誌是‘My life is getting better’的縮寫,但並無證據表明這種縮寫方式是英文中常見的表達,也沒有證據表明這種用法為公眾所知悉或者能夠打消「MLGB」與「媽了個逼」之間的對應關係給人帶來的厭惡感

其次,從商標申請人的主觀意圖看,其註冊和使用在鞋帽上沒有正當性:

爭議商標核定使用商品是第25類服裝、鞋、帽等商品,通過上海俊客公司提供的廣告宣傳等證據可以看出,爭議商標在品牌定位上突出新奇前衛、與眾不同,主要消費群體為獵奇心理較強、追求彰顯個性的青年群體。恰恰這些群體幾乎百分百的是網絡的使用者,幾乎都知曉「MLGB」與「媽了個逼」之間的指代關係。從商品使用的群體定位看,爭議商標申請註冊時即具有迎合低級趣味叛逆心理的意圖。雖然申請註冊時的意圖並不是構成違反第十條第一款第(八)項所需要的必要要件。但是,該認定進一步確定了爭議商標的註冊造成危害社會主義道德風尚後果的可能性。


最後,與少數意見一樣,多數意見雖然也認同該含義為網絡青少年群體所熟悉,不見得為其他群體所熟悉。但多數意見的結論卻剛好相反,認為該含義會從「認知範圍」擴散、輻射到社會之中,造成範圍更大的其他不良影響:

與少數意見相同,多數意見同樣認為目前的證據表明,將「MLGB」與「媽了個逼」的含義之間建立聯繫的主要限於經常進行網絡社交的青少年群體。對某些年齡階段的人群來說,通常不會將「MLGB」識別為「媽了個逼」的含義。但是,與少數意見不同,多數意見認為標誌含義的識別範圍並不等同於該含義可能造成影響的範圍,標誌特定含義造成的影響並不局限於該含義被認知的範圍。僅對特定群體而言具有負面含義的標誌,同樣可以波及整個社會的道德風氣。現有證據表明,在青少年群體網絡社交中,以「MLGB」指代「媽了個逼」比較普遍,他們看到「MLGB」,基本第一反應就是與「媽了個逼」建立聯繫,用「MLGB」指代「媽了個逼」已經形成了相對固定的含義。網絡社交日益成為青少年生活不可缺少的部分,特別是青少年獵奇和反叛心理強烈,三觀尚在形成階段,爭議商標註冊使用在衣服、鞋帽等商品上,廣告宣傳等證據表明,主打的營銷賣點為「時尚」、「個性」、「潮流」,其目標定位群體正是青少年。訴爭商標對青少年群體而言含義低俗,維持註冊,更容易產生將低俗另類當做追求時尚的不良引導,這種不良引導直接影響的是青少年群體,危害後果必將及於整個社會的道德風尚。


一審法院根據合議庭的多數意見,判決駁回上海俊客公司的訴訟請求。

(二)二審法院

二審法院認為,要發揮司法的主導作用,須對前述商標法標誌及其要素中「其他不良影響」的解釋要作適當的平衡,範圍既不能太大,以至於「限縮商業活動中經營者自由表達和創造的空間」,又不能過小,以至於讓「消極、負面影響的標誌獲准註冊」。為此,二審法院提出四個判斷標準:

首先,應以「社會公眾」而非僅從訴爭商標指定使用商品或者服務的「相關公眾」為主體進行判斷,否則會「以偏概全」。

其次,判斷的時間。既可以訴爭商標申請註冊的時間為準,也可以其核准註冊的時間為準,來判斷訴爭商標是否有「其他不良影響」的事實存在。為保護商標權利人的信賴利益,一般不考慮註冊之日後的事實狀態。

第三,含義是否有「其他不良影響」的判斷標準,應以該標誌的「固有含義」為準。對於字母或字母組合構成的標誌,應以公眾通常認知為標準來進行判斷,如根據辭典、工具書或具有「公信力」的其他載體的內容而定,或者以普遍的「生活常識」為準。對於演繹、聯想等方式產生的「非通常含義」,不應認定為具有「其他不良影響」,否則會限縮商業活動中的「自由表達創造空間」。對含義的認知存在差異時,可以考慮訴爭商標使用的影響,並綜合考慮申請人、使用方式、指定使用的商品服務等因素,形成「高度蓋然性」的內心確認來決定。

第四,應由主張存在「其他不良影響」的當事人承擔舉證責任,並「避免在訴爭商標含義存在不確定性或者並未形成普遍認知的情況下,僅憑特定群體的心理預設就賦予訴爭商標特定含義。」

二審法院根據上述標準,認為訴爭商標存在「其他不良影響」,違反商標法前述規定,判決駁回上訴,維持原判。法院籠統說理如下:

基於上述分析,本案中爭議商標由字母「MLGB」構成,雖然該字母並非固定的外文詞彙,但是結合姚洪軍在行政審查階段提交的部分形成於爭議商標申請註冊日前的相關網頁截圖,以及考慮到我國網絡用戶數量規模之大、網絡與社會公眾生活密切相關等因素,在網絡環境下已經存在特定群體對「MLGB」指代為具有不良影響含義的情形下,為了積極淨化網絡環境、引導青年一代樹立積極向上的主流文化和價值觀,制止以擦邊球方式迎合「三俗」行為,發揮司法對主流文化意識傳承和價值觀引導的職責作用,應認定爭議商標本身存在含義消極、格調不高的情形。同時,考慮到雖然上海俊客公司在使用爭議商標時,與英文表達一並使用,但其在申請爭議商標的同時,還申請了「caonima」等商標,故其以媚俗的方式迎合不良文化傾向的意圖比較明顯,在實際使用過程中存在對爭議商標進行低俗、惡俗商業宣傳的情形。

四、討論

(一)符號、表述與含義

胡塞爾《邏輯研究》的第一研究中專門討論「表述與含義」(〔德〕 胡塞爾:《邏輯研究》,倪梁康譯,商務印書館2017年版)。他首先對符號和表述進行區分,然後討論表述的含義(意義)。 胡塞爾認為:

每個符號都是某種東西的符號,然而並非每個符號都具有一個「含義」(Bedeutung)、一個借助於符號而「表達」出來的「意義」(Sinn)。……即是說,指號(Anzeichen)[或記號(Kennzeichen)、標號(Merkzeichen)等等]意義上的符號不表達任何東西;除非它在完成指示(Anzeigen)作用的同時還完成了一個意指(Bedeuten)作用。」(《邏輯研究》,第369頁)

從起源看,一個「純粹」的符號(Zeichensign, sign)本身是「零含義」的。指號意義上的符號(in the sense of indications),比如記號和標號(notes, marks etc.)與標識具有同樣的地位,可以用來作為標識,而不表達任何東西。根據經驗,一個符號可能會「指向」另一個事實。比如,臉色紅可能「指向」一個人在患感冒,一面國旗「指向」一個國家。臉色和旗幟可以沒有任何含義,類似於一種「索引」。

絕大部分的符號,尤其是語言符號,是有含義的。胡塞爾把有含義的符號稱為「表述」(Ausdruck, expression),表述的含義是我們溝通的基礎。在與他人的溝通中,說者把表述(主要指語音)「傳訴」(Kundgabe, intimation)給他人,也把自己對這個表述的心理體驗傳訴出去。根據意識的意向性,任何意識都是關於某物(thing)的意識,聽者在聽到語音時,聽者對該表述有一個含義意向,通常是空洞的意向,對表述的理解取決於該含義意向是否得到充實,理解是一個待充實的意向過程。充實依賴直觀,直觀分為感知和想象兩種方式。聽者直接感知到的是語音,即該表述的物理性的存在,含義則依溝通當時的環境和語境而定。含義意向是否得到充實,或者充實成為何種含義,有不確定性,含義可能是競爭性的。

在溝通是以書面的文本形式進行時,讀者感知到的是表述的文字本身的物理存在,比如電子信號、紙質書、或者甚至竹簡等上面的文字,即以不同的被給予方式所顯現者。在一個理解的「視域」中,讀者的意向不斷得到充實,成為讀者「自己的」理解。在理解出現困難的地方,就是意向得不到充實的地方,最終可以回溯到讀者缺乏經驗性的直觀。我們都有這樣的經驗,有時我們能「懂」所有的字,但就是不知道作者在說什麼。除了作者確實「詞不達意」外,問題出在我們在面對一個詞的「競爭性」含義時,出現了選擇的困難。含義的「分叉」與文化多樣性互為表裡,通常不存在唯一正確的理解。

胡塞爾專門對屬於表達本身的現象學區別和意向區別進行了說明。他認為,表達上一般可以區分為以下兩個方面:

1.就其物理方面而言的表達(感性符號、被清楚地發出的一組聲音、紙張上的文字符號,以及其他等等)
2.某些與表達以聯想的方式聯結在一起的心理體驗,它們使表達成為關於某物的表達。這些心理體驗大都被人們稱作表達的意義或表達的含義,而且人們認為,通過這種稱呼可以切中這些術語通常所指的意思。(《邏輯研究》,第379頁)

但胡塞爾馬上指出,前述觀點是錯誤的,「僅僅在物理符號和賦予意義的體驗之間做出區分」還不夠,尤其是在名稱方面,胡塞爾指出,「在每一個名稱上,我們都可以區分這個名稱所「傳訴」的東西(即那些心理體驗)和這個名稱所意指的東西,另一方面,我們還可以區分這個名稱所意指的東西(意義、稱謂表象的「內容」)和這個名稱所指稱的東西(表象對象)。」 (《邏輯研究》,第379頁)這點對商標法的研究很有啓發,尤其是於商標的理解,因為商標本質上就是商品的名稱,是一個特定的商家為自己商品所命的名字,目的是用來區分其他商家的商品。傳訴的東西是心理體驗,意指的東西是意義或者名稱表象出來的內容,後者不是心理體驗,而有客觀的含義,是意識的相關物;名稱所指的東西則是商品或者服務的來源。

胡塞爾認為,在個人與自己的對話中,即在「孤獨心靈」中的自我言談,自我溝通中,物理性的語音和文字都不再必要,個人對自我透明。「但表達也會在孤獨的心靈生活中發揮它們的意指作用,它們在這裡不再作為指號起作用。」(《邏輯研究》,第369頁)胡塞爾區分了作為交流中的表達與作為孤獨心靈生活中的表達,在後者,指號是不必要的,因為並不需要與另外一個人對話,思考可以越過指號直接進行,指號的「軀殼」不再需要。問題是,在孤獨的心靈生活中,是否需要語言才能思考?思考可以越過作為指號的符號。比如看到一棵樹,你並不需要一個「樹」的符號,就可以進行思考。但胡塞爾也說,「實際上在這兩個符號概念之間並不存在寬與窄的概念的關係。」(《邏輯研究》,第369頁)也就是說,這兩個符號概念(即作為指號,和作為意指)實際上是交織在一起的。商標作為區分商品來源的「標誌」符號,必須有自己的物體載體,不管是作為表述本身,還是與所表述的商品和服務一起存在。

(二)商標的「道德性」

如果從可商標性(trademarkability)的角度討論,最廣義的標誌(符號)可以分為兩類。一類是可以成為商標的,最終是否可以註冊,依該符號是否具有顯著性而定;那些不具備顯著性的標誌,雖然不能獲得註冊,但可以繼續使用。另一類是既不能作為商標使用,也不能註冊成為商標的。與第一類的相對禁止標誌相比,第二類被稱為絕對禁止的標誌。在這些絕對不能作為商標的標誌中,有一種是因為不滿足倫理要求,即其有損道德風尚或有其他不良影響,如本案的「MLGB」。這樣的標誌具有商標法所「不容」的「不道德含義」,被商標法同時排斥在可以註冊和可以使用的範圍之外。

從可註冊性看,一個理想的商標候選標誌,是「零含義」者最好。這時候,可以成為純粹指示性的符號,不會因含義被排斥,也不會因為缺乏顯著性而被駁回申請,因其有「固有的顯著性」。

一旦一個符號因為具有某種含義,則此含義就要或多或少地「干擾」註冊的進程。究其原因,在於符號作為商標的用途與作為日常溝通的用途二者間有重疊,一種用途會影響或者「扭曲」另外一種用途。作為商標的符號,只有掙脫日常語言符號的「引力」,能夠指向商品來源時,其「第二含義」才能生成。但涉及到標誌的「道德性」時,會多一重審查,還要往前一步,考察其成為商標標誌被審查的可能性,這是優先於商標顯著性審查的步驟。

作為日常語言的詞,從語言的角度看是中性的,不存在道德與否的問題。這時的語言符號,只具有工具性,作為表達的材料,如同建築材料中的磚、石、木。語言需要組合各種含義和感情色彩的符號,方能使表達無限可能。作為一種社會現象,語言符號的產生、持續和消亡,是演化的產物,是作為現實的事實問題。

一個語言符號是否「應當」或者「不得」成為商標,是一個規範問題。語言符號的自然狀態,是規範的條件。這裡要作幾種區分。首先,要把作為語言學上的符號,與作為語言的符號進行區分。比如本案中的「MLGB」,作為語言學上的符號,是描述性的。作為語言的符號,則有社會交流的功能。如果把「MLGB」作「媽了個逼」解,則在漢語社會,就相當於表達一種特別的憤怒等情緒的「髒話」,通常情況下是「不應該」用的,是一種表達的禁忌,這也是日常語言交流中的道德規範。在商業領域,因為商標註冊後通常是為了使用,作為商標的符號就成了「商業語言」。一個符號在日常語言中的使用是離散的,同一個符號在商業中作為商標使用則是集中的。雖然這是兩種不同的「語言」系統,使用和識別它們的人也並不完全相同,但作為一個共同的社會,被視為共享一套共同的道德規範,日常語言中的倫理規範,就這樣進入了商標法,成為確權審查中的法律規範。

對商標符號含義的解釋,也符合「詮釋學循環」的原理。在進行審查的時候,面對一個符號,比如本案中的「MLGB」,法官會有一個「前理解」(「媽了個逼」 ),但不會馬上確證這個「預判」。待看到申請人同時還申請註冊其他的標誌「caonima」和「草泥馬」時,因這些符號的含義同時也有損「道德風尚」和具有「其他不良影響」,這就會使法官回頭確證自己對「MLGB」符號的認知,認為申請人確有「惡意」,從而作出不利於申請人的決定。從而否定了申請人關於「MLGB」是「My Life’s Getting Better」首字母縮寫的主張,肯定了「MLGB」是「媽了個逼」漢語拼音首字母縮寫的主張 。

本案申請人還提出如BYD等獲得註冊商標,作為相反例子,以正當化自己的主張。但與本案不同的是,雖然「BYD」在北方方言中,可能會指向罵人的髒話「逼養的」的首字母縮寫,會有冒犯之意。但更通常的是,「BYD」與「比亞迪」相聯繫,會得到廣泛的認同,而且比亞迪公司還把它與「Build Your Dreams」連用,弱化了可能的「不良影響」。尤其是,如果先有「比亞迪」,再有「BYD」,則無多少可責性。

比亞迪汽車「BUILD YOUR DREAMS」尾標

在有關倫理性審查的價值判斷中,申請人的主觀意圖常常是法院作出決定的重要的理由。內在的意圖可以通過外化的行為來進行推定,故在「喬丹」商標爭議行政糾紛案中,最高人民法院通過喬丹公司把爭議商標「喬丹」申請註冊外,還把喬丹孩子的名字、球隊的名字、球衣的序號也申請作為商標為據,判定喬丹公司有惡意,從而拒絕授權其商標權。(邁克爾·傑弗里·喬丹 v. 商標評審委員會,最高人民法院(2016)最高法行再27號)

第6020569號商標圖樣

在「福聯升」商標爭議行政糾紛案中,最高人民法院根據申請人除了註冊爭議商標「福聯升」外,還把引證商標權利人的多枚商標中的元素進行組合申請了其他多枚商標為據,拒絕授予其商標權。(福聯升公司 v. 商標評審委員會,最高人民法院(2015)知行字第116號)

(三)法律論證的限度

實體問題。在此類案件中,在實體方面,因為落入「其他不良影響」的標誌,是絕對禁止註冊的標誌。因其原因是倫理性的道德審查,而道德是多元的和相對的,針對不同的人、不同的地點和不同的時間,會有不同的標準。如果甚至連標準都不能固定,如何能夠據此得出一個有說服力的決定,故要慎重。本案二審中,二審法院雖然提出了四項標準,但是沒有逐一把它適用於本案的具體事實,進行有針對性的說理,而是跳過論證,用空洞的司法政策進行說教後,直接得出結論,使得本案的「司法主導」作用相當有限。

程序問題。從程序上,法院是可以主動審查此項理由的。在「大姨媽」商標權無效宣告請求行政糾紛案中,(北京康智公司 v. 國家知識產權局,最高人民法院(2019)最高法行再240號)行政機關、一審法院和二審法院都是依據顯著性而沒有依據「其他不良影響」作出判定,最高法院在再審中,則直接依據「其他不良影響」進行判決。最高法院認為:

本案訴爭商標系由文字「大姨媽」及圖像構成,其顯著識別部分為文字「大姨媽」。「大姨媽」,原義是指母親的姐妹。近來作為月經的俗稱,指代女性月經。將「大姨媽」文字作為商標註冊,使用在第38類「電話會議服務;電子公告牌服務(通訊服務);計算機輔助信息和圖像傳送;視頻會議服務;數字文件傳送;提供互聯網聊天室;提供在線論壇;移動電話通訊」等服務上,與我國文化傳統不相符,有損公眾情感和女性尊嚴,有違公序良俗,系有害於社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標誌,應當宣告無效。原商標評審委員會作出的無效裁定結果正確,但沒有認定該商標屬於商標法第十條第一款第八項規定的具有不良影響的情形,有所不當
第13379061號商標圖樣


再審申請人在再審程序中提出的「其他不良影響」的理由,在一審和二審中都沒有提出來,最高法院認為,該案訴爭商標是否具有「不良影響」, 在再審階段對此進行審查並不違反法律及司法解釋的規定。「況且,商標法第十條第一款第八項系商標註冊的絕對條款,如果商標的註冊違反此條規定,應當被禁止。」

但是,最高人民法院引用的《中華人民共和國行政訴訟法(2017修正)》 第87條規定「人民法院審理上訴案件,應當對原審人民法院的判決、裁定和被訴行政行為進行全面審查。」對上訴案件的規定,是否可以適用於再審案件,並非理所當然的。此外,《最高人民法院關於適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》(法釋〔2018〕1號)第121條第1款規定,「人民法院審理再審案件應當圍繞再審請求和被訴行政行為合法性進行。」是否不受一審和二審中主張和理由的限制,也存疑。

再者,《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》 (2020修正)第2條規定,「人民法院對商標授權確權行政行為進行審查的範圍,一般應根據原告的訴訟請求及理由確定。原告在訴訟中未提出主張,但商標評審委員會相關認定存在明顯不當的,人民法院在各方當事人陳述意見後,可以對相關事由進行審查並做出裁判。」 這一條的規定中「明顯不當」的解釋,也應該是有條件的,存在含義不明的問題。

可以理解最高法院追求的是「實質正義」,但以犧牲「程序正義」來得到此「實質正義」,是否「值得」。此外,在已經可以根據「不具有顯著性」為由作出判決而得到實質相同的結果時,直接依「其他不良影響」作出判決,從司法技術的角度看,是否「經濟」。

(四)富勒的啓發

關於法律的道德性問題,富勒在其著名的《法律的道德性》中提出的觀點富有啓發性,為我們思考類似的問題提供了一個框架。(富勒:《法律的道德性》,鄭戈譯,商務印書館2005年版。)

他首先區分了兩類道德:義務的道德和願望的道德。其中義務的道德處於低點,願望的道德處於高點,其間的坐標軸構成「道德的譜系」。雖然要作出的一個具體的道德評價該居於標尺中的何處是不確定的,但為我們思考道德問題提供了一個方向性的「浮標」。義務的道德是最低的起點,在此之下法律就要進行干預、懲罰,刑法體現得最為明顯,最簡單的規範比如「殺人者死」。願望的道德是「雖不能之,心嚮往之」的最高的終點,常常是不可能達到的,是為了追求卓越竪起的榜樣標桿,比如成為聖人的理想。

此外,富勒還區分了法律的內在道德和外在道德。法律的外在道德是實體的、實質的評價,實體性道德不可能有唯一的標準,而是多元的;法律的內在道德是程序的、形式的,程序性道德因為可以不管內容,只管形式,故可以有相對統一予以遵循的標準。富勒提出了八個程序性的道德標準(法律的一般性、頒布、不溯及既往、清晰、不矛盾、不要求不可能之事、在時間中的連續性、官方行動與公佈的規則之間的一致性)。

富勒提出的程序性道德的標準,與我們通常對道德的理解是不同的。這八個標準,按我們的通常理解,都法律的要求,而不是道德的要求。但是,如果理解富勒關於法律「內在」道德的要求,可以認為程序也是道德性的,滿足了這些要求就是滿足了道德要求。在實體道德人言人殊的情況下,程序道德提供了一條通向「普遍法治」的可能道路。

對於商標法領域,當要判斷商標標誌本身或其要素是否有損「道德風尚」或有「其他不良影響」時,富勒的思想對我們可以有如下的啓發。根據義務的道德和願望的道德的區分,商標法所容忍的道德有一個長長的區間,只有當社會整體不能容忍一個商標的註冊時,才能拒絕註冊,這實質上相當於施以一種「懲罰」。而當某一「社會整體」的道德觀不能得到大體相當的化約統一時,即法律的外在道德,實體道德不能提供一個正當化的選擇時,更多的寬容就是一個「善」的選擇。這時,可以訴諸法律的內在道德理性,為多元的實體道德留下更多可能性。

比如本案中的爭議商標「MLGB」,如果不是簡單地一禁了事,而是要求註冊人在使用時須與「My Life’s Getting Better」一起使用。這樣,不禁可以淡化「MLGB」的「不良影響」,同時可以弘揚「My Life’s Getting Better」的「正能量」,給予上海俊客公司使用該標誌進行市場競爭的機會。至於該標誌的未來命運,則根本上取決於公司在市場競爭中的成功與否。
商標法的宗旨,是鼓勵市場主體積累聲譽,提供優質商品和服務,這是「願望的道德」;此一目標的實現,也與商標法「義務的道德」的寬容度相關。如果一個商標標誌,因為過高的道德標桿而不能進入上升的通道的起點,而被拒絕註冊和使用,則終歸是有害於道德的。

附:規範

(一) 商標法(2001)

第10條第1款 下列標誌不得作為商標使用:……(八)有害於社會主義道德風尚或者有** 其他不良影響**的。

(二) 最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定〔法釋(2017)2號〕(簡稱2017商標授權確權司法解釋)

第5條 商標標誌或者其構成要素可能對我國社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響的,人民法院可以認定其屬於商標法第十條第一款第(八)項規定的「其他不良影響」。
將政治、經濟、文化、宗教、民族等領域公眾人物姓名等申請註冊為商標,屬於前款所指的「其他不良影響」。

(三) 中華人民共和國國家工商行政管理總局商標局 商標評審委員會:《商標審查及審理標準》(2017)

九、有害於社會主義道德風尚的或者有其他不良影響的
本條中的「社會主義道德風尚」,是指我國人們共同生活及其行為的准則規範以及在一定時期內社會上流行的良好風氣和習慣;「其他不良影響」,是指商標的文字、圖形或者其他構成要素對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極的、負面的影響。有害於社會主義道德風尚或者具有其他不良影響的判定應考慮社會背景、政治背景、歷史背景、文化傳統、民族風俗、宗教政策等因素,並應考慮商標的構成及其指定使用的商品和服務。

(四) 最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定(2020修正)

第二條 人民法院對商標授權確權行政行為進行審查的範圍,一般應根據原告的訴訟請求及理由確定。原告在訴訟中未提出主張,但商標評審委員會相關認定存在明顯不當的,人民法院在各方當事人陳述意見後,可以對相關事由進行審查並做出裁判

(五) 中華人民共和國行政訴訟法(2017修正)

第八十七條 人民法院審理上訴案件,應當對原審人民法院的判決、裁定和被訴行政行為進行全面審查

(六) 最高人民法院關於適用《中華人民共和國行政訴訟法》的解釋(法釋〔2018〕1號)

第一百二十條第一款 人民法院審理再審案件應當圍繞再審請求和被訴行政行為合法性進行。當事人的再審請求超出原審訴訟請求,符合另案訴訟條件的,告知當事人可以另行起訴。

商標的「道德性」:評「MLGB」案
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