作者：劉永沛（上海交通大學凱原法學院）

（編按：劉永沛老師以商標法課程甫獲上海交通大學2023年卓越教學獎，本文分享他對法學教育工作的省思。）

蘇格拉底是一位偉大的教師。他令人著迷的卓越之處，在於其教學方法和教學內容是高度統一體，不可分割。他「博學的無知」是「我知道我不知道」，所以他要「追問」，讓你去「回憶」知識。他把這歸功於你的「發現」，而不是他的「教悔」。他的教學是在對話中進行的，「對話」不能被對象化，對話的展開具有不確定性。通過對話，無限的可能性得以敞開。對話的源頭是提問，提問相對於對問題的回答居於優先的地位。從這個意義上說，卓越的教師就是卓越的提問者。

一位平凡的教師，也可以追求卓越的教學，以其平凡之路。這條道路，就是追問。

一、理念

（一）對理念的追問

近年來，「以學習者為中心的教學」成為主流的理念，其意在於糾偏「以教師為中心的教學」傳統。我自己也在初上講台時，嘗試踐行此理念，並邯鄲學步地寫過一篇長文。（劉永沛，2007）今天回望，初心似乎沒有大的改變。只是在多年的教學生涯中，不斷追問、反思、甚至「批判」這個理念，使之稍加完善。

追問基於「學習悖論」。作為學習者，如果「我」對將學的東西一無所知，那我就不知道去學習它；反之，如果我對將要學習的東西已經知道，則我就沒有必要學習它。與學習悖論中的兩種極端情況不同，大學教育中的學習者，由於教學計劃的安排，知識的普遍擴散，對學習內容都已經有了不同程度的「前理解」，並基於這些「前理解」對教學產生其相應的期待。

教學過程既是對前理解的修正、補充、完善，又是對期待的肯定、否定或者某種平均態的回應。在認識論上，教學應該增進學習者對內容的理解，不僅在知識「是」什麼的維度上，也應該在知識是「如何可能」的維度上進行訓練。對於學習者的期待，可以超過、甚至超越，但不是迎合。

對教學的追問，本質上是追問「如何」讓學習者學會追問。從詮釋學上來說，也可以認為，教學過程是一個理解過程，不僅要關注理解，也要關注理解是「如何可能的」。（伽達默爾，2021）

（二）法學作為規範科學

近代自然科學取得的輝煌成就，一方面極大地增強了人類的信心，同時也使人類自覺不自覺地把自然科學的思維方式視為近乎唯一正確的範式。一提到「科學」，幾乎就意味著自然科學，尤其是以數學為方法的量化研究和實證研究。自然科學研究「是」什麼，研究實然。很多從「理工農醫」類轉到法學的研究生同學，也自然不自然地把自然科學的思維帶進了法學院，並強烈地影響他們的學習進程。

法學研究應然規範，研究「應當」 。應然和實然的區分為法學的獨立地位辯護。凱爾森對應然和實然的區分對法學教育有著極為重要的認知意義。從實然中推不出應然，從應然中也推不出實然。（凱爾森，2021） 法學規範的「應然」研究，指向一個好的社會秩序「應當」如何，追問規範的「意義」，追問公平、正義的可能性條件。對應然的追問，也隨著社會的發展、演化而深化，沒有盡頭。法學教育只有把正義與公平的思考和實踐融入日常的教學中，融入法律技術中，才可能成為「好」的法學教育。

（三）對商標法的反思

顧名思義，商標法規範的是商標現象。但對於什麼是商標，仍然被深層遮蔽。商標法中有標誌、標識、商標、標記等概念，商標法既在標識的意義上使用「商標」，亦在「商標權」的意義上使用「商標」；此外，商標權確權中的「顯著性」和商標權侵權中的「混淆可能性」等概念都沒有得到徹底的澄清，使得商標法的規範意義隨著解釋者而飄移，常有墜入「玄思」和「玄學」之憂，這是理論研究不足所致。

商標法的實踐也同樣堪憂，表現在對同樣的事實，商標行政管理機關、一審法院、二審法院和最高法院之間，常常存在重大分歧，讓公眾左右為難。最嚴重的是，最高法院在前後幾年之間，對類似的糾紛，在事實基本相同，法律規範不變的情況下，沒有經過充分的說理，卻做出完全相反的裁判（如「亞環」案和「本田」案），動搖了公眾對法律和在先裁判的信賴，也損害了司法的權威。

對商標「現象」進行現象學的考察，可以為商標法的研究和實踐提供一種新的可能性。 其中，胡塞爾的意識現象學（意識的意向性、表達與含義、意義理論、時間意識、生活世界等），海德格爾的生存論存在論（現成之物、上手之物、此在的自身領會、在世存在等），伽達默爾的詮釋學等對揭示商標的「是其所是」有重要的意義，在對商標這個存在者的存在方式進行追問中去理解商標法規範的意義。與傳統理解最根本的區別在於，不再把商標看成現成之物，而是看成構成之物；在對商標現象的理解中，以及對於商標法規範的理解中，也滲透了我（此在）的自身理解。如此，對於「商標的使用」等的理解才會有超越於文本的深度，對「商標侵權判定」等才會有新的方法論視角。

二、方法

（一）對方法的追問

方法是過程，是在時間中發生的。教學是在時間中展開的，可以視為是一個探索試錯過程。對待方法的不同態度，展開為不同的教學進程。大體可以分為講授式、講評式和對話式。

對於高難度的主題，學生的「前理解」較少，有課程進度的要求時，可採講授式；其長處是比較系統，弱點是偏向靜態，反饋不及時。

學生作報告，教師作出評價的方式，學生可以在自己作報告的點上有比較深的掌握和領會，但對其他同學的報告內容的領會則要淺得多；當學生投入不足，或者囿於知識和視野的局限而報告質量不高時，會浪費寶貴的課堂時間，也易使其他學習者呈倦怠之態，影響學習效果。

對話式是通過言辭展開的。對話通常從一個問題開始，去追問核心的事實構成或者關鍵的論證理由，但是有一種追問是常被忽略的，那就是追問前提， 追問那些常常被人們視為理所當然的前提。這時，展開在我們面前的是新的視野，更本原的視域。通過對話，視域得以敞開，問題鏈得以展開，語言的流動如同超鏈接一樣，隨著思考和意識流而湧現。對話本身的特質，在於它不是現成可得的，而是在時間中當場構成的。對話要能夠有效繼續，需要高質量的問題刺激，也需要高質量的回答反饋。在此過程中，對話會被打斷、中斷、改變方向，但這恰恰是教學「發現之旅」中最應該停留駐足和沈思欣賞的。

（二）蘇格拉底 v. 孔子

對話式教學，在西方傳統中備受推崇的是蘇格拉底。蘇格拉底被譽為世界上最聰明的人，因為他知道自己的無知。有智者「出遊」多年歸來，發現蘇格拉底在廣場上跟青年交流的還是那些「老」問題，比如什麼是「公平」「正義」「誠實」等。但蘇格拉底提問的方式總是不同，蘇格拉底總是從各個角度「追問」，這體現的是一種古希臘的「學以致知」精神，即一種純粹的智識興趣。

對話式教學，在中國傳統中則以孔子為代表。他在《論語》中常常透過只言片語來進行問答，但基本不進行過多的追問。這體現的是「悟性」教育，以及適可而止的中道。我們對外部世界的興趣，更多不在於「學以致知」，而始於「學以致用」。「技近於道」是儒家教育的精義，即教育不在於把事物進行對象化後進行考察的「坐而論道」，而在於過程中的「習得」實踐，比如「六藝」對人格的養成，強調「用」本身是一種更根本的認識活動。

與蘇格拉底窮追猛打式的「追問」不同，孔子重視的是時機，即「不憤不啓，不悱不發。舉一隅不以三隅反，則不復也。」（《論語·述而》）也就是說，不到一個人百思不得其解的時候，就不要去「主動開導」他；不到學生非說不可，但又說不清楚的時候，就不要去「主動啓發」他；如果學生做不到舉一而反三，則應「暫停」，應達到通透之後再繼續前行。

從前述比較可以看出，傳統上，中國的教師不大喜歡主動追問，相應地，中國的學生也不大喜歡被追問，我們在當代的課堂中可以強烈地感受到這一點。尤其是給中外同學上課時，對提問的反應積極程度，外國學生遠勝中國學生。值得反思的是，孔子對「時機」性機緣的強調和把握，有非常好的教學效果。但在知識形態迅速變化的時代，單憑這種「等待」時機的方法，其「效率」遠不能勝任時代的需求。我們面臨的問題太複雜、信息太多、節奏變化太快。如果還要看重「時機」的效果，則這個「時機」就不再是可以靠等待得來的時機，而是要主動創造的時機。這時，就要同時引入蘇格拉底的智慧，在一個開放的問題域曠野上疾馳，鼓勵思想的冒險，在有些令人生畏的追問中現場構成新的問題，開拓新的視域，敞開新的「林中空地」，讓真理現身。

所以，最好的教學方法，應該是蘇格拉底與孔子兩位偉大教育家方法的結合。這種既強調追問，又強調時機的境域式教學，有其普遍的意義。

（三）面對實事本身

基於前述對方法的思考，課程自然就導向材料的選擇、組織、使用和更新。「面對實事本身」是胡塞爾創立的現象學口號，用於商標法課程的組織也是適合的，變成「面對案件本身」 。

一門好的商標法學課程設計，需要有法哲學、法教義學作為基礎，還要有糾紛解決的實踐取向。綜合上述要素的課程設計，案例教學法是不二之選。在英美法系國家，案例教學法在哈佛大學法學院首任院長蘭代爾（C. Langdell）的開創性努力後發揚光大，取得矚目的成就，把法學教育從「學徒式教學法」中解放出來，使大規模高質量的法律職業教育成為可能。在大陸法系國家，案例教學法是輔助手段，通常作為闡述法學理論的「示例」來使用。商標法的教學探索，就是要突破英美法系和大陸法系的教學傳統邊界，融合二者的優點來重新構造課程體系，作為當代法學教育中的一部分，亦有其可普遍化的可能。

教學案例材料的作用，是為了幫助重建糾紛發生的環境，提供學生進行「前理解」的背景，既敞開一個問題域，又限定一個邊界。案例的來源，當首先從最高法院的裁判中選擇為宜，用案例來建構課程內容的體系。同時，根據每年發佈的最新案例對課程內容更新迭代。案例的數量，大體可按每次課程8個左右為宜，學生的課前閱讀量每次150頁左右，一學期下來的閱讀量在1200頁左右。在案例教學中，閱讀是不能被替代的。大量閱讀，讓學生克服了對案例的「恐懼」，慢慢從紛繁複雜的細節中形成自主的閱讀體驗。

但是，案例僅僅是起點。把案例教學法的關注點放在案例上，是對案例教學法的誤解。案例教學法的精髓和困難之處，是如何提問，如何對話。案例的作用是讓學生提前閱讀，建構自己的前理解。但教學恰恰是要從「前理解」開始完成「詮釋學的循環」。完成理解和解釋，唯有對話，方為可能。在課堂對話中，提問和對話的範圍大體給定，防止討論漫無邊際，但也要圍繞此「核心」進行拓展、輻射到問題域之外，鬆動固化的思維。對話雖然是一對一地在師生之間展開，但每一個學生都是「你」，教師在跟「一個」學生對話時，其實是在跟「多個」學生對話。由於每個人在課堂上均有回答問題的平均「機會」，這種隨機性提問（cold call）保證學生均得事先閱讀，杜絕機會主義的「濫竽充數」。案例教學法之所以既能夠用於小班教學，又能夠用於大班教學，其彈性就來自於這種被提問的隨機性壓力，以及對話機制的普遍性結構。 案例教學法的可擴展性，在於其結構的一般化。

案例是課堂對話進行「詮釋」的文本。每個案例的內容可由裁判要旨、訴訟史、案件事實、法院說理、反思五個部分組成。裁判要旨是個案裁判形成的「個別規範」 、訴訟史是糾紛解決的進程概要、案件事實是為瞭解決糾紛根據證據「重建」的相關事實、法院說理是基於規範的論證、反思是對案例的「n階觀察」和評論。其中前四個部分相當於對案件本身的「客觀」再現，要求忠於案例文本進行理解，第五個部分是對案件的「主觀」性批判反思，主要是質疑。當然，不管是客觀的再現還是主觀的批判，都是基於問題展開而可能的。

對話的範圍看似非常廣泛，但慢慢會收斂到幾個重要的關鍵點。一個案件的發生、發展和解決，最終是基於幾個核心事實和核心規範的。通過事實和規範之間的「眼光往返顧盼」，通過詮釋學的循環，層層解讀和過濾而達成一致意見。通過質疑前提，挑戰結論；通過揭示矛盾，暴露邏輯困境；通過價值判斷，評價裁判的公平。有時似乎是一個微不足道的細節，卻是全案的關鍵；同學在課前讀「懂」了的案例，在課堂上卻經不住問。幾個回合下來，就可以把對話推向極限或者反面，並為下一個案例研習「引以為鑒」。

對話的當場構成，可以鬆動同學們認為「理所當然」的思維，開啓新的可能性。被提問的雖然只是幾個同學，但每個被提問的同學都是「我」，同學們在課堂上的注意力不會懈怠，會始終保持適度的張力和敏感性，把商標現象在意識之流中進行思考、加工，形成自己的「商標法時間」。

案例教學法的挑戰，對於教師和學生都是巨大的，雙方都要承受比其他方法更大的壓力。往往第一個問題拋出時，不能確切地知道第二個問題是什麼；只有在聽到回答之後，才會「產生」下一個問題。案例文本是確定的、現成的、「在手的」，但問題卻是不確定的、構成的，「上手的」。這種不能對象化、概念化的不確定性，是其困難所在，也是其魅力和價值所在。

三、反思

我在課程一開始時曾說的第一句話是：

胡塞爾在他的《內時間意識現象學》中一開篇就說：「……即使在今天，人們仍得贊同奧古斯丁之所說：『沒人問我，我還知道，若有人問我，我想向他說明時，便又茫然不知了。’』」
胡塞爾想說的是「時間之謎」對他造成的困擾。
而我想說的是「商標之謎」，如果把奧古斯丁的「時間」換成「商標」，這句話對我們的課程也是成立的：對於商標，「沒人問我，我還知道，若有人問我，我想向他說明時，便又茫然不知了。」

我對效果的反思，也是基於這個追問：每學期的課程結束之後，我們跟最初的起點相比，走了多遠？

對於教師來說，每次課程上得好不好，會有切身的感知。學生的表情、眼神、回答問題的積極性和質量，甚至沈默、哈欠都是直觀感覺上的「有效」反饋。每次課程結束後的自我反思會構成自我評價的一部分，這種自我評價雖然無法量化，無法形成自然科學式的因果關係結論，但是並不影響進行理論上的反思。

首先，如果把法作為一個現象來進行觀察和本體論描述，我們會驚訝於其規範和秩序的形成；如果能夠在學習之中對所研習的問題有所感嘆，「噢，……原來是這樣的」，則說明學習已經產生了積極的啓發效果。其次，當我們不滿足於「是」，而要追問「如何」時， 比如「商標侵權判定」是如何可能的？「混淆可能性」是如何可能的？「商標近似和商品類似」是如何可能的？這就涉及到認識論問題。認識論起於懷疑，包括對我們自己的認識和他人認識可能性的懷疑。這是批判性思維的起點，通過「如何可能」的追問，才能自身建立起可靠的認知框架。再次，當我們消融於主客觀的對立，在生存論存在論的意義上進行思考，則會有所震撼。因為認識活動是基於我們每一個人（此在）對自身的領會，我們只有在理解我（此在）的存在以及與他人共同存在（共在）的基礎上，才可能理解商標現象和商標法秩序。只有「在世界中存在」的觀念下，才可能去理解「相關公眾」的「混淆可能性」等等。

比如，為了說明如何「看」「蘋果」商標。我拿一個真實的蘋果，讓同學們「看」。然後再解釋意識的意向性，對蘋果意識的感知部分和意向部分。再讓同學看蘋果商標標識，再解釋在這個圖像意識中，對圖形本身的直觀顯現（電子的或紙質的）、圖形的設計（蘋果）和圖形所代表的物理物（現實中的蘋果）三種立義。再讓同學看蘋果文字商標，再解釋此符號意識中的含義與表達。 最後再把蘋果商標標識附在手機上或者拿開，解釋什麼是「商標的使用」。通過現象學的「看」，同學就不再只是對商標進行飄浮無據人云亦云的理解，而可以看到豐富得多的多層次含義，進一步對商標法的規範進行反思、適用甚至批判。

如果要對教學效果進行「評價」，則當場構成的課堂體驗是最直接、最有力的「證據」。如果再對比新冠疫情期間的線上教學，則線下教學中的面對面直觀感知會更為強烈。課堂是一個特定的時空結構。在講授式教學中，每一個同學（此在）都是非本真狀態的「常人」，通過常人的平均狀態獲得安全感，不用對問題負責。（海德格爾，2016）而在對話式教學展開的問題域中，在空間結構上，面對面近距離的「此」無可逃避，把此在從常人狀態中拉出，成為本真的自我，必須對「自己」面對的問題負責。在時間結構上，我的「現在」是由過去了的「現在」的「滯留」，加上當下「此」的「原印象」，再加上未來的「前攝」構成的「視域」，亦無可逃遁。在「此」之際，需要在意識中調動一切知識儲備，來回答當下的問題。此在在課堂的時空結構，把師生都「打回原形」，使之「是其所是」。

課堂是由教師、學生、教學材料和環境共同構成的。課堂之所以不可替代，就是因為其有可「親歷」的經驗，當下的現場構成，不斷的追問，各種可能性的開啓。在對話過程中，此在（師生） 對自身的重新理解、對主題的再詮釋，也成為此在的一部分，此在因此而不同，這大概就是教育的意義。在某種程度上，卓越的教育有種神秘的「光暈」，不可言說。如同紀伯倫在詩《教育》中所言：

走在聖殿的陰影下，
行在其追隨者中的教師，
傳授的不是他的智慧，
而是他的信念和愛。

參考文獻

劉永沛：《以學習者為中心的教學》，載《中國法學教育研究》2007年第04期。
〔奧〕漢斯·凱爾森：《純粹法學說》（第二版），雷磊譯，法律出版社2021年版。
〔德〕胡塞爾：《內時間意識現象學》，倪梁康譯，商務印書館2017年版。
〔德〕胡塞爾：《邏輯研究》，倪梁康譯，商務印書館2017年版。
〔德〕馬丁·海德格爾：《存在與時間》（中文修訂第二版），陳嘉映、王慶節譯，商務印書館2016年版。
（德）漢斯-格奧爾格·伽達默爾：《詮釋學（I）：真理與方法：哲學詮釋學的基本特徵》，洪漢鼎譯，商務印書館2021年版。
〔黎巴嫩〕卡里·紀伯倫：「教育」，載林志豪，杜靜斐譯：《紀伯倫的詩》，哈爾濱出版社2005年版，第65頁。
〔德〕溫弗里德·哈斯默爾、烏爾弗里德·諾伊曼、弗蘭克·薩利格：《當代法哲學和法律理論導論》（第九版），鄭永流譯，商務印書館2021年版。