作者：劉永沛（上海交通大學凱原法學院）
編按：台灣的立體商標是泛指具有長、寬、高三度空間的立體形狀，可能的態樣包括商品本身之形狀、商品包裝容器之形狀、立體形狀標識（商品或商品包裝容器以外之立體形狀）、服務場所之裝潢設計等，大陸商標法則稱為「三維商標」。劉永沛老師介紹大陸一件三維商標無效宣告案，有助於我們瞭解大陸商標法實務。
一、問題
三維標誌要成為註冊商標，需要滿足一系列條件，條件比二維標誌要嚴格，範圍也要窄得多。
在商標確權授權行政爭議和商標侵權民事爭議中，前提條件是要明確爭議中的註冊商標本身是什麼樣子的，即該三維標誌是什麼。這個類似於本體論的問題解決之後，才談得上確權，以及在此基礎上的侵權糾紛的處理。但相比於二維標誌相對簡單的特點，三維標誌就要困難得多。本文結合一個最高人民法院審結的案例進行闡述，提出拙見，與大家分享。
二、訴訟史
這是一起商標權無效宣告請求行政糾紛案，提起無效宣告請求的是深圳市音絡科技有限公司（簡稱音絡公司），被無效宣告的商標為第8341029號圖形（三維標誌）商標（簡稱訴爭商標），商標權人為寶利通公司。
訴爭商標於2010年5月28日申請，2014年8月20日註冊公告。訴爭商標核定使用在第9類「電信會議和視頻會議用計算機軟件；集成、控制、增強、保護和管理視頻、語音和數據通信用計算機軟件；計算機硬件；免提電話；電信會議用設備；視頻會議用設備；電傳會議用設備」商品上。訴爭商標的形態如下圖所示:
2015年4月3日，音絡公司向中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會（簡稱商標評審委員會）提出商標權無效宣告請求。2016年4月28日，商標評審委員會作出商評字［2016］第39183號《關於第8341029號圖形（三維標誌）商標無效宣告請求裁定書》（簡稱被訴裁定）。該裁定認為：爭議商標使用在「電信會議和視頻會議用計算機軟件」等商品上，並非會議電話為獲得技術效果而必須使用的商品形狀，也不是可使用電話產品具有任何使用性價值的形狀。音絡公司提交的證據亦不足以證明爭議商標是其核定商品的通用圖形，故爭議商標未違反《中華人民共和國商標法》（簡稱商標法）第11條、第12條之規定。同時，商標評審委員會也沒有認可其他的無效理由，認定音絡公司無效宣告理由不成立，裁定爭議商標予以維持。 音絡公司不服被訴裁定，向北京知識產權法院（一審法院）提起行政訴訟。
2017年8月31日，一審法院以（2016）京73行初3072號行政判決書，維持商標評審委員會的裁定。音絡公司不服一審判決，向北京市高級人民法院(簡稱二審法院)提起上訴。
2018年12月24日，二審法院作出（2018）京行終175號行政判決書，撤銷一審判決。寶利通公司不服二審判決，向最高人民法院提出再審申請。
2020年6月22日，最高人民法院以（2019）最高法行申10746號行政裁定書維持二審判決。
2020年8月20日，國家知識產權局作出商評字(2016)第39183號重審第718號裁定，無效訴爭商標。
三、法院說理
（一）一審法院
一審法院維持了商標註冊的裁定。一審法院認為，訴爭商標不具有技術功能性(不違反《商標法》12條) ，雖然不具有「固有顯著性」但具有「獲得顯著性」(不違反《商標法》11條) 。對於音絡公司無效理由中的另一重要主張，即寶利通公司在申請時提交了在空間上不成立的三維形狀圖樣而獲得註冊，屬於商標法第44條第1款規定的以欺騙手段或者其他不正當手段取得註冊的情形。一審法院也未予採納，而認為是「微小的瑕疵」，無足輕重:
爭議商標的三維形狀圖樣中，確實存在幾處不一致的差別，如電話鍵盤比例不一致、麥克風出音口排列方式不一致等，但從該三維形狀圖樣整體來看，能夠確定該爭議商標的三維立體造型，即爭議商標由類似三角形的電話機機身及圓弧形電話機鍵盤組成，其中三角形電話機機身三邊呈流線型，三角形三個頂點為圓弧狀。在此基礎上，圖樣存在微小的瑕疵不足以導致爭議商標整體的三維形狀不可確定，更不致構成以欺騙手段或者其他不正當手段取得註冊的情形。
（二）二審法院
二審法院沒有評價訴爭商標的功能性、顯著性等問題，而是直接討論其「確定性」問題。
1、訴爭商標不具有「確定性」
二審法院的法律依據是《商標法》第44條第1款規定：「已經註冊的商標，違反本法第十條、第十一條、第十二條規定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得註冊的，由商標局宣告該註冊商標無效；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會宣告該註冊商標無效。」以及《中華人民共和國商標法實施條例》(2014)（簡稱商標法實施條例）第13條第3款規定：「以三維標誌申請商標註冊的，應當在申請書中予以聲明，說明商標的使用方式，並提交能夠確定三維形狀的圖樣，提交的商標圖樣應當至少包含三面視圖。」
二審法院認為，訴爭商標的註冊並不構成「以欺騙手段或者其他不正當手段取得註冊的」的情況(商標法44條第1款)，但屬於違反標識「不確定」的情形(《商標法實施條例》13條3款)。具體而言:
本案中，根據商標檔案的記載，爭議商標的商標圖樣與寶利通公司提交的商標註冊申請書中記載的商標圖樣完全一致，且爭議商標在申請註冊時並未作出進一步的限定，因此，爭議商標的註冊是否符合商標法的相關規定，應當以商標檔案中載明的商標圖樣為準。根據商標檔案中載明的爭議商標的四幅視圖，雖然能夠大體確定爭議商標的基本輪廓，但在喇叭、卡槽、鍵盤、拾音孔等多個關鍵部位上不能毫無異議地確定爭議商標三維標誌的具體形狀及其比例關係。
二審法院認為，商標的確定性審查應該在顯著性審查之前進行。因為「在具體案件中，若審查判斷的標誌無法準確、唯一地確定，即無法確定其是否具備商標註冊所需的顯著特徵。就本案具體而言，由於爭議商標標誌存在不確定性，即無法得出爭議商標是否具備顯著特徵或者是否經過使用取得了顯著特徵的結論。」在此基礎上否定一審法院對於訴爭商標具有顯著性的認定。
2、不接受對商標圖樣的修改
二審法院根據《商標法實施條例》第94條、第95條和第96條第1款的規定（即「商標局設置《商標註冊簿》，記載註冊商標及有關註冊事項。」(94條) 「《商標註冊證》及相關證明是權利人享有註冊商標專用權的憑證。《商標註冊證》記載的註冊事項，應當與《商標註冊簿》一致；記載不一致的，除有證據證明《商標註冊簿》確有錯誤外，以《商標註冊簿》為準。」(95條) 「商標局發佈《商標公告》，刊發商標註冊及其他有關事項。」(96條第1款) ）， 認為寶利通在二審中提交了修改後的商標圖樣，相當於引入了新的商標標誌。「為了保證商標權權利範圍的確定性和公示性，不應在商標法和商標法實施條例規定的法律程序之外，引入新的商標標誌修改文本。爭議商標因其自身在標誌方面存在的瑕疵所導致的不利法律後果，應當由寶利通公司自行承擔。」
（三）再審法院
1、訴爭商標無「確定性」
關於法律依據，最高法院同樣認為，應該適用《商標法實施條例》(2014) 第13條第3款的規定，即「以三維標誌申請商標註冊的，應當在申請書中予以聲明，說明商標的使用方式，並提交能夠確定三維形狀的圖樣，提交的商標圖樣應當至少包含三面視圖。」最高法院同樣認為，訴爭商標標誌的確定性是維持其註冊的前提和基礎。換言之，在確定訴爭商標的「確定性」之前，其他所有的審查都是無意義的。首先確定商標「是什麼」，具有基礎性地位。
再審中，最高法院通過比較，判定訴爭三維立體商標「在多個關鍵部位處並不一致，相互之間存在矛盾」，不能確定該標識的形狀。最高法院詳細具體地描述了分析過程:
本案中，寶利通公司在申請註冊時提交了四幅訴爭商標圖樣（見附圖二），該圖樣與訴爭商標檔案所顯示的圖樣一致。根據該四幅樣圖，訴爭商標系由類似三角形的電話機機身與圓弧形電話機鍵盤組成。四幅圖樣中圖一、圖二、圖四顯示了訴爭商標正面放置時不同角度的視圖，圖三顯示了訴爭商標反面放置時的背面視圖。從正面放置時不同角度的視圖觀察，三角形電話機機身三邊呈流線型，三個頂點為圓弧狀，各頂點分布有柵欄狀花紋的拾音孔；三角形中間位置為圓形出音孔（喇叭），以柵欄狀花紋蓋板覆蓋；圓弧形鍵盤與三角形一邊相連接，在鍵盤上分布有顯示屏及按鍵。將四幅圖樣對照觀察，可見：1.圖三與圖四所示圓弧形鍵盤的弧度大小以及鍵盤與三角形話機的比例等方面均存在明顯差異。圖三鍵盤弧度小，與話機相比所佔比例較小；圖四鍵盤弧度大，與話機相比所佔比例大。2.圖三與圖四所示圓弧形鍵盤與三角形話機連接的兩端夾角卡槽處形狀有所差異。圖三為有回旋的卡槽連接，而圖四為尖角卡槽連接。3.圖一、圖二與圖四所示各拾音孔的柵欄狀花紋存在差異。圖一、圖二所示柵欄狀花紋頂端平齊，而圖四所示柵欄狀花紋頂端為水滴狀。4.圖一、圖二與圖四所示出音孔（喇叭）柵欄狀花紋的標識位置存在差異，圖一、圖二所示正對拾音孔位置無出音孔（喇叭）柵欄狀花紋標識，而圖四所示該位置有出音孔（喇叭）柵欄狀花紋標識。綜上，寶利通公司提供的四幅商標圖樣所顯示的三維立體商標在多個關鍵部位處並不一致，相互之間存在矛盾，以至於無法通過該四幅圖樣確定訴爭商標的三維立體圖形。
在庭審中，最高法院責令寶利通公司提交了三維立體商標的實物進行對照審查，確認實物與商標圖樣圖四較為接近，與圖三存在較大差異。
與二審法院相同，最高法院同樣認為，根據商標檔案的記載內容，可以確定訴爭商標的大體輪廓，但通過前述的分析，「訴爭商標標誌不具有確定性」，在此基礎上維持了二審判決。具體理由如下:
本院認為，根據訴爭商標的商標註冊申請書顯示，訴爭商標申請書的「商標說明」部分僅載明「整體無含義」，此外並未就訴爭商標圖樣作出進一步說明。因此，判斷訴爭商標的註冊是否符合商標法的相關規定，應當以商標檔案中載明的商標圖樣為準。根據商標檔案記載的訴爭商標視圖，雖然能夠大體確定訴爭商標的基本外部輪廓，但如上文所述，由於各視圖所顯示的三維立體商標在拾音孔、出音孔、圓弧形鍵盤以及鍵盤與三角形話機部分間夾角卡槽等多個關鍵部位上存在差異，以至於無法通過該四幅圖樣確定訴爭商標三維標誌的具體形狀及其比例關係，故訴爭商標標誌不具有確定性，不符合2014年商標法實施條例的相關規定。因此，二審判決對本案的事實認定並無不當；在此基礎上，二審判決依照2014年商標法實施條例第十三條規定，認定訴爭商標應予無效宣告亦無不當。
2、不接受對商標圖樣的修改
對於是否可以修改商標圖樣的問題，最高法院也作了回答。認為新的修改與商標檔案記載的商標圖樣「在拾音孔、出音孔（喇叭）、圓弧形鍵盤與三角形部分間夾角卡槽及圓弧形鍵盤的弧度等方面均存在實質性差異，上述修改已經超出合理範圍」，該修改超出了合理範圍，應作為新商標標誌對待。如果需要註冊，應重新提出申請。在此基礎上認可了二審法院拒絕採納新修改商標圖樣的認定。
四、評論
商標法對三維標誌進行商標註冊有披露義務要求，如果達不到要求則不能註冊，即使被註冊將來在確權爭議也有可能被宣告無效。現有規範對披露義務的規定不明確，對商標註冊的指引作用模糊，既影響了商標的申請和審查，也影響了註冊商標的穩定性。但對於「三維標誌是什麼」這個問題，並非披露義務的規範所能解決，而是一個需要解釋的本體論問題。
在一個三維標誌有現實可能性的前提下，再來討論其第一含義才有意義。「第一含義」是相對於「第二含義」而言的，即一個標誌本身的含義。對於一個三維標誌，可以有含義，即它「是」什麼，這就是其第一含義；也可以沒有含義，即僅僅是一個純粹的符號，「無含義」也可以認為是其「第一含義」。標誌本身的第一含義可以是一個語言學含義，科學或者藝術含義。
三維標誌的「第二含義」就是商標的顯著性，或其「顯著特徵」，是指作為商標的法律含義，即作為區別商品來源的含義。第二含義要脫離開標誌本身的第一含義才能產生，離開第一含義越遠，越容易產生，越近越不容易產生。
商標的第二含義(顯著性)奠基於商標的第一含義，而其第一含義奠基於商標的存在。
(一) 法律適用
本案中，最高法院最後是以《商標法實施條例》第13條第3款，即「以三維標誌申請商標註冊的，應當在申請書中予以聲明，說明商標的使用方式，並提交能夠確定三維形狀的圖樣，提交的商標圖樣應當至少包含三面視圖。」為依據的。
但是，這是有問題的。因為這個規範僅僅是實施條例，是對商標法的具體解釋，是對商標圖樣提交的雖然不具體的「具體」規範。這個規範並沒有解決「什麼是三維商標」這個問題。這個問題的解決，應該貫徹整部商標法。所以，應該回到商標法中的尋找依據。
這個依據，應該是《商標法》(2013)第8條，即「任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標誌，包括文字、圖形、字母、數字、三維標誌、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請註冊。」該條僅提到「三維標誌」，這就夠了。雖然整部商標法沒有解釋什麼是三維標誌，司法就應該在個案適用中進行解釋。 三維標誌必然是要能夠為人所感知者，如果都不存在，當然也就無從感知。這是三維標誌「是其所是」的題中應有之義，否則也就不能稱之為「三維標誌」，對它的後續審查也就沒有意義。這樣，才能在本體論的意義上，把三維標誌的含義界定清楚。
這個問題，比其他的問題更為基礎。甚至有些是存在的東西，如某些顏色和聲音，如果不能被人所感知，也不是商標法意義上的標誌。這些顏色和聲音，具有科學上「真」的意義，但不具有商標法上可能的「標誌」的含義。
(二) 三維標識作為商標的「資格」
在傳統的可視性二維標誌商標註冊中，標誌本身「是」什麼的問題是清楚的，用一個圖就可以描述清楚，很少發生歧義。但是對於三維標誌，描述其本身是什麼，就成為一個問題。標誌從二維擴展到三維，表達方式發生了本質的變化。在商標申請文件中，對三維標誌的描述，仍然是通過二維的方式進行，要通過多個角度、多個面展示該標誌本身，這是從平面幾何向空間幾何的轉變，要遵循空間幾何的規律。對於二維標誌，繪成什麼就「是」什麼，但是對於三維標誌，繪成的多個平面圖如果不能「組裝」成一個幾何物體，則它就「不是」什麼。對於一個「不是」什麼的東西，當然也就不可能成為一個標誌，給予保護。在本體論上，三維標誌需要在「存在」的意義上進行界定，才具有商標法上的意義。這種三維標誌的的存在，可以是真實存在的東西，也可以是想像存在的東西，但它必須有「造」出來的現實可能性。
三維商標標識與其他商標標識的不同，在於要佔有一定的三維空間。與文字和圖形標識比較，這個特殊性就突顯出來。文字和圖形是平面的，只佔有二維空間。如「蘋果」文字和「爛蘋果」圖形標識，雖然在實際使用中，皆有厚度，但這種厚度，不是三維標識意義上的另一個維度，而是為了使平面標識得以現實存在的「厚度」。對於平面標識來說，看到什麼就是什麼，通過簡單的「看」就可以構造出這個標識的樣子，把它表象出來，為商標的含義奠基。所以，在通過感知，直觀地表象一個平面標識時，是沒有困難的，這是對其作為物理對象存在本身的意識構造。即它們作為商標的「資格」是容易滿足的，不會存在障礙。或者說，它們成為商標的客體，滿足可商標性(trademarkability)這第一道門檻，不會遇到困難。至於它們是否最終能夠成為商標，那是顯著性() 的問題，是審查的第二道門檻。也就是說，成為商標至少需要兩步，第一步把這個要成為商標的標識表象出來，告訴我們它是什麼(what)，第二步是看它是否具有顯著性，如果有顯著性則該標識可成為商標，如果沒有顯著性，則該標識不能成為商標。 對平面標識的審查過程中，通常不需要審查第一步，這是自明的。但這並不意味著在所有商標的審查過程中，第一步都是理所當然地不需要的，在三維商標的註冊過程中，如果跳過第一步直接審查第二步，就可能鑄成錯誤。簡言之，這個問題就是，如果我們都不知道一個「三維標識」是什麼，它如何能夠成為商標呢？本文要討論的問題，就是這個最基本的問題: 三維標識是如何構造的？
(三) 三維標識的構成
通常，是把一個現實中已經存在的物體外觀作為三維標識申請為商標，這首先涉及到如何感知這樣的三維標識。從現象學的「看」來說，二維標誌是可以通過視覺直接「一覽無余」地全部感知到的，而三維標誌則是不能直接「全部」感知到的，當看一個三維標誌的時候，我永遠只能以一個角度觀看，在三維標誌轉動的時候，每一個時刻，我的都只能感知到它的無限多面中的一個面。對於現實中三維標識的感知，與對一般物體的感知沒什麼兩樣。對於一個物的感知，當我們「看」它時，在任何一個時間點，我們都只能用一個視角() 來看，也只能看到一個瞬間該物的樣子，稱為一個「側顯」() 。 側顯是無限多的，我們永遠都不能看到物的全貌。對於我們能看到的部分，我們可以感知到，對於我們看不到的部分，我們只能意指。我們通過統覺在意識中把該物構造出來。
對於一個設計中的物體外觀或者產品包裝，比如用軟件輔助設計時，其環境與在現實中看一個物體，是一樣的。任何一個時間點和角度，都是模擬人的眼睛和位置而進行。亦通過理論上無限多的「側顯」來構造該物，並最終能夠生產該物。
三維標識要成為商標，最終必須是一個可現實化的物。它或者是一個已經存在於現實中的物，或者是一個想象出來但可以「現實化」製造出來的物。這個物有一個空間結構，成為標識的是其外形。但是在商標申請文件中，這個空間結構形成的外形，要用二維的書面形式表現出來。這是問題的源頭。
在這一點上，三維標識的表現，與產品設計製圖、工程設計製圖、機械製圖沒有本質的差異。要用到畫法幾何，要表現空間中點、線、面的映射關係。最後的目的，都是要實現其「再現」，把它規模地生產出來，不管規模是大還是小。 通常，二維圖形中可以包括幾個視圖，比如前視圖、後視圖，頂視圖、底視圖，左視圖、右視圖，重復的(對稱的)視圖可以省略；還可有一個透視圖(立體圖)，可以幫助理解外觀整體。製圖是一個從三維到二維的過程。這是一種「降維」構造，把立體的物表現為平面的物(圖形) 。
是審查過程中，則涉及到對三維標識的理解。理解是一個從二維到三維的過程。在理解中，要把平面的物(圖形)「升格」為立體的圖形，需要想象。在通過想象的直觀把三維標識構造出來的過程中，要把多個視圖「喚回」意識，把標識「組裝」起來。對平面圖形的感知是「外感知」，在意識中的構造行為則是「內感知」。對於平面圖形來說，在外感知中，我們只能看到有限的幾個面；而在內感知中，我們有無限多的面。
根據意識的意向性原理，意識總是關於某個東西(thing)的意識。在看商標標識平面視圖的過程中，我們的含義意向，是形成一個三維標識。但這個含義意向有可能通過含義充實的行為得到充實，也有可能得不到充實。如果三維標識能夠被構造出來，則含義意向得到充實。也就是說這個三維標識是可以「做」出來的，則就滿足了三維標識的現實化。反之，如果三維標識沒有辦法做出來，甚至是不可能存在的，則其含義得不到充實，這個「三維標識」就不是一個適格的對象。比如，如果試圖去構造一個「十面體」或者「方的球」，就是不可能的。因為這些「對象」不可能存在，也無從保護。試圖在這些「對象」上創設權利就是空中樓閣，「無」中不能生「有」。
同樣，在商標審查和侵權判定中，在分析一個三維標誌的構成時，意識也遵從同樣的順序。只是審查時，是用審查員的意識構成，侵權判定時，是用法官的意識構成。之所以三維標誌能夠在商標制度中運行，是因為不管是誰來構建這個標誌，都是一樣的。這個標誌在此意義上，有其客觀性，可以通過諸多的主觀性達到其客觀性，也就是該標誌的同一性。如果沒有這個同一性，則商標制度就不可能運行。這個同一性就是三維標誌本身的確定性，存在性。如果一個三維標誌不能被構建起來，則其就沒有意義，關於商標註冊討論要件的顯著性，商標的近似等就沒有基礎。
(四) 平面圖形的構造
由前所述，商標申請文件中的「三維標識」，即由平面表達的三維標識就成為一個關鍵點。這個點隱而不顯，通常不會成為問題。只有當平面圖不能「拼」出立體圖的時候，它才成為問題。
申請文件中的三維標識，一旦被授權成為註冊商標，就成為具有法律含義的符號，註冊商標專用權的範圍就以此符號為限，故這個符號具有限定商標權的作用。另一方面，公眾也可以通過這個符號知道商標權的邊界，避開一個註冊商標，以免侵害商標專用權。商標授權的文件，具有權利公示的作用。其作用，如同土地權利的界樁。
三維標識的困難之處在於，涉及兩個本質不同的過程。第一個過程，是要把立體的物，轉化為平面的圖形；第二個過程，是把平面的圖形，再轉化為立體的物。這個立體物，不是自然物，而是人造物(made by man) 。它可以是對自然物的模仿，比如一匹馬的造型；也可以是想象之物，比如「人頭馬」；只要能夠「造」出來即可。這時，兩個過程都變成純粹的幾何問題，變成純粹的空間映射關係，變成了數學問題，變成了邏輯的、觀念的問題。
首先，我們考察如何從立體之物變成平面之圖。對立體之物的認識歸根結底來自於經驗性的直觀，不管是對現前之物的感知，還是對非現前之物的想象。把立體之物變成平面之物，是一種抽象，去除了經驗的東西，把它變成觀念之物。觀念之物的本質是其客觀性，即通過主觀的表達所表達出來的客觀性。在此，平面圖成為表達，它是主觀的，但其所表達出來的觀念卻是客觀的。如同「2+2=4」一樣，它所表達的也是一種觀念，客觀的觀念。觀念的客觀性、同一性保證，只要是一個理性的人，無論在任何時間、任何地點，對同樣的表達都可以得出同樣的理解。即它與人無關，與時間和空間無關。
理想的情況下，是平面圖與立體之物相合。如果不相合，會發生兩種情況。一種情況是抽象出的平面圖所表達的是另一個立體之物，而不是意圖表達之物。另一種情況是抽象出的平面圖不能形成任何立體之物，即任何有意義之物。這通常要在商標審查過程或者商標爭議過程中才會發生，在此過程中，要把平面圖「轉化」成立體物，即把一個觀念對象轉化成經驗之物。如果觀念之物是不可能實現的，如「方的球」，如同「2+2=5」不可能一樣，則這一過程發生斷裂，三維標識既不可能存在，也就沒有必要再探討其顯著性的必要。因為如果一個「三維標識」是在現實中不可能存在的，它就喪失了作為標識的可能性，即資格。
(五) 平面圖的規範
既然平面圖是核心，是申請人、審查人員和公眾所依憑的對象，則其如果被提交的規範也就十分重要。規範是否清晰、科學，事關權利的得失變更，不得不察。
在現有商標法相關規範中，關於三維標識提交的規範是《商標法實施條例》第13條第3款，即「以三維標誌申請商標註冊的，應當在申請書中予以聲明，說明商標的使用方式，並提交能夠確定三維形狀的圖樣，提交的商標圖樣應當至少包含三面視圖。」 該規範過於簡單，或者過於模糊，不滿足三維標識申請文件的規範要求，其損害的表面上是申請人的利益，實質上損害的是商標法的權威和有效性。考慮到商標權與專利權同為工業產權，皆與產品相關，而關於外觀設計專利的申請文件規範較為全面成熟，也最為接近，有借鑒和學習的必要。
商標法中的三維標識是一個立體物的外形，要求其不得具有某種技術功能，也不要求其有美感，本質上是作為符號，起指示的作用，指向某類商品或者服務，利用該標識的「號召力」促進銷售。專利法中的外觀設計，是產品的外形，同樣要求其不得具有某種技術功能，但要求其有美感，本質上是利用產品外觀的吸引力促進銷售。雖然有上述對於美感上的不同要求，但有一點是共同的，都要求把這個「產品」表象出來，使之能夠製造、生產出來。由此觀之，對於三維標識的要求，可以借鑒對外觀設計的要求，進行規範。這需要進一步的研究。
另外，美國、歐盟和日本和其他地區的規則也多有可借鑒之處。
本案經過多個程序，審查的重點由功能性、顯著性，慢慢聚焦到「標識不能」的問題。問題的產生，當然有規範不明晰、不嚴格的原因。如果依現行規範，則申請人只要「提交能夠確定三維形狀的圖樣」就可以了。但這種不嚴格的起點，無論是對於申請人，還是審查人員都是不利的。減少了科學性，增加了誤判的可能性。在今後的審查中，應該對三維標識進行特殊的、嚴格的規範，作特殊的對待。
(六) 本案的另一種解決之道
對於商標的無效宣告，其合理的取向，是盡可能維持商標的有效性。所以，當視圖之間不一致時，應該以最能反映三維標識的立體示意圖為準進行解釋。因為三維標誌是用來識別商品來源的，立體示意圖具有中心的意義。如果能夠從立體圖中「構造」出該標誌的形狀，則就不必訴諸其他的平面圖。因為平面圖形的目的就是為了構成立體圖而存在的。對於商標來說，三維圖並不具有科學上「真」的意義和要求。對於那些在使用過程中消費者不大注意到的地方，就不應該作為主要部分和核心部分，比如本案中訴爭標識正面和背面的接口部分，並不易被消費者所覺察到，應作為可以忽略的細節而不作為關鍵部分。如果把這些細節者作為核心部分考慮，其要求甚至會超過外觀設計專利的標準。
經過檢索發現，本案中的三維標識，申請人在商業中實際使用的產品外形已經包含了其主要特徵，它不僅是「可能的」，而且是「現實的」了。問題出在申請人在畫出該款產品的透視圖時，誤把另一種產品的外形作為該三維標識的其他個視圖提交。所以，「矛盾」在於這幾幅圖的組合不能形成一個確定的外形，它不是「不可能」，而是有幾種可能。
本案中，根據圖一、圖二、和圖三並不能確定一個形狀，因為缺少至關重要的頂視圖；而根據圖四(立體) 已經可以確定訴爭商標的形狀。這種並非致命的失誤，是否有改正的機會，值得思考。在專利無效程序中，專利權人可以修改其權利要求，只要不超出最先申請的範圍和最先披露的範圍，即可以維持部分或者全部權利要求有效。對於本案來說，如果商標申請文件中出現了幾種形狀，而且申請人在商業活動中實際使用了其中的一種形狀，如果允許申請人修改文件，只保留一種形狀而刪除其餘的形狀，也並非不是合理的選擇。如果像本案一樣，僅僅因此失誤而把該商標無效，有失公平。
本案中的「商標權人」如果以該三維標識重新提出申請，克服了三維標識「不確定」的困難，再依通過使用「獲得顯著性」，新申請大概率會獲得授權。但這與在本案中維持該商標的有效性，沒有本質的差別，那為什麼還要耗費不必要的社會成本重新申請呢。
對於一個正在使用的標誌，其形狀與立體圖能夠對應的情況下，就更不應該因為平面圖的原因而使之無效，這與商標法的宗旨相違背。相對於那些沒有使用而被囤積的商標，維持這樣的商標有效不會造成公共利益的損害。