作者：劉永沛（上海交通大學凱原法學院）

一、裁判要旨

〔封閉式權利要求的解釋〕 對於封閉式權利要求，一般應當解釋為不含有權利要求所述以外的結構組成部分或者方法步驟；對於組合物封閉式權利要求，一般應當解釋為組合物中僅包括所指出的組分而排除所有其他的組分，但是可以包含通常含量的雜質，輔料不屬於雜質。

〔封閉式權利要求侵權判定中等同原則的適用〕 專利權人選擇封閉式權利要求表明其明確將其他未被限定的結構組成部分或者方法步驟排除在專利權保護範圍之外，不宜再通過等同原則將其重新納入保護範圍。

二、訴訟史

本案歷時5年，經歷了5家法院審理，其中4次民事訴訟，2次行政訴訟，程序複雜，一波三折。

（一）起訴

胡小泉向山東省濟南市中級人民法院（簡稱一審法院）提起訴訟，稱山西振東泰盛制藥有限公司（原山西泰盛制藥有限公司，簡稱泰盛公司）和山東特利爾營銷策劃有限公司醫藥分公司（簡稱特利爾分公司）侵犯其發明專利權。請求一審法院判令：泰盛公司立即停止生產、許諾銷售和銷售專利侵權產品；特利爾分公司停止銷售專利侵權產品；泰盛公司、特利爾分公司賠償胡小泉直接經濟損失20萬元、間接經濟損失5萬元。

2008年1月14日，一審法院受理本案。

（二）一審（濟南中院）

一審法院經過審理，判定二被告侵犯了胡小泉的涉案專利權。

2008年6月24日，一審法院作出（2008）濟民三初字第4號民事判決（簡稱一審判決），判決泰盛公司停止生產、銷售侵權產品並賠償胡小泉** 20萬元，判決特利爾分公司停止銷售侵權產品。

（三）專利無效行政程序

特利爾分公司針對涉案專利向專利復審委員會提出無效宣告。

2008年11月19日，專利復審委員會作出第13268號無效宣告請求審查決定書（簡稱第13268號無效決定），宣告涉案專利權全部無效。

（四）二審（山東高院）

泰盛公司和特利爾分公司不服一審判決，向山東省高級人民法院（簡稱山東高院）提起上訴。

2009年6月23日，山東高院因二審期間涉案專利權被宣告無效，作出（2008）魯民三終字第132號民事判決（簡稱二審判決），撤銷一審判決，駁回胡小泉的訴訟請求。

（五）指令再審（最高法院）

胡小泉以第13268號無效決定未生效為由，向最高人民法院（簡稱最高法院）申請再審。

2009年11月25日，最高法院作出（2009）民申字第1135號民事裁定，指令山東高院再審。

（六）專利確權行政訴訟（北一中、北高）

2009年12月23日，北京市第一中級人民法院作出（2009）一中行初字第1666號行政判決，維持第13268號無效決定。

2010年10月27日，北京市高級人民法院作出（2010）高行終字第285號行政判決，撤銷一審行政判決和第13268號無效決定，由專利復審委員會就涉案專利無效宣告請求重新作出決定。現涉案專利處於有效法律保護狀態。

（七）再審（山東高院）

再審中，經山東高院審判委員會討論，山東高院判定侵權成立。

2011年5月10日，山東高院作出（2010）魯民再字第33號民事判決（簡稱原再審判決），撤銷二審判決，維持一審判決。

（八）再審（最高法院）

泰盛公司和特利爾分公司不服原再審判決，向最高法院申請再審。最高法院經過審理，判定兩申請人的行為不構成侵權。

2012年12月20日，最高法院作出（2012）民提字第10號民事判決，撤銷原再審判決，駁回胡小泉的訴訟請求。

三、案件事實

（一）涉案專利

胡小泉作為權利人的發明專利（簡稱涉案專利），專利號為ZL200410024515.1，名稱為「注射用三磷酸腺苷二鈉氯化鎂凍乾粉針劑及其生產方法」，於2006年11月15日授權，公告號為CN1284525C，目前涉案專利權有效。涉案專利的權利要求有2項，第1項是方法權利要求，第2項是產品權利要求。本案中胡小泉以獨立權利要求2為其權利基礎。權利要求的內容如下：

1.關於注射用三磷酸腺苷二鈉氯化鎂凍乾粉針劑生產方法，其特徵在於：它包括下列步驟：取三磷酸腺苷二鈉100重量份與氯化鎂32重量份加400重量份水攪拌製成混合溶液；用0.1%氫氧化鈉溶液調該混合溶液pH值到4.5～7.0；再向該混合溶液中加600重量份水混勻，將上述混合溶液用微孔濾膜過濾，經濾膜起泡點檢驗和內毒素檢驗後，灌裝於每個藥瓶中；然後藥瓶半加塞，將藥瓶放入冷凍乾燥箱中，待瓶中製品降到-35℃後保持3小時；降低冷凝器溫度至-60℃，抽真空至10Pa以下後，通過隔板給瓶中製品加溫使凍結產品的溫度升至-20℃，保持5小時；繼續加熱升溫至25℃，保溫5小時；最後藥瓶壓塞，軋鋁蓋製成注射用三磷酸腺苷二鈉氯化鎂凍乾粉針劑。

2.一種注射用三磷酸腺苷二鈉氯化鎂凍乾粉針劑，其特徵是：由三磷酸腺苷二鈉與氯化鎂組成，二者的重量比為100毫克比32毫克。

涉案專利說明書中對於涉案專利的技術方案中，有關於加入氫氧化鈉的步驟，與涉案專利權利要求1要求保護的藥物組合物的制備方法一致：

注射用三磷酸腺苷二鈉氯化鎂凍乾粉針劑生產方法，其特徵在於：它包括下列步驟：將三磷酸腺苷二鈉與氯化鎂按100：32的重量比用適量的溶媒溶解成混合溶液；用氫氧化鈉溶液調整混合溶液的pH值到4.5-7.0；經微孔濾膜過濾；內毒素檢驗；灌裝至玻璃瓶中；將盛裝玻璃瓶中的藥液冷凍乾燥。

……該發明的優點是：通過該生產工藝把三磷酸腺苷二鈉和氯化鎂兩種主藥製成混合溶液後裝在同一玻璃瓶中製成凍乾粉針劑，……

涉案專利的審查檔案，反映了封閉權利要求的形成過程，以及權利要求的演變過程。在涉案專利申請中，申請人試圖把權利要求修改為開放式權利要求，但由於在原始說明書和權利要求書中都只記載了兩種成分「三磷酸腺苷二鈉與氯化鎂」，不能包括其他成分，申請人只能放棄修改，形成本案中的封閉式組合物權利要求。具體而言，國家知識產權局在發出第二次審查意見通知書時指出：

《審查指南》第二部分第十章3.2.1中規定：「主要」一詞與封閉式的詞連用時，其含義為開放式。開放式權利要求的含義是：還可以含有權利要求中所未指出的某些組分。原始說明書中記載的凍乾粉針劑是由「三磷酸腺苷二鈉與氯化鎂組成」，而且在原始說明書和權利要求書均沒有記載「還包含其他活性成分的凍乾粉針劑」。因此申請人將說明書修改為「主要成分由三磷酸腺苷二鈉與氯化鎂組成」，超出了原始說明書和權利要求書記載的範圍，不符合專利法第33條的規定。不能被允許。……新修改的權利要求3為「一種注射用三磷酸腺苷二鈉氯化鎂凍乾粉針劑，主要成分由三磷酸腺苷二鈉與氯化鎂組成，二者的重量比為100毫克比32毫克」。同樣，由於在原始說明書和權利要求書均沒有記載「還包含其它活性成分的凍乾粉針劑」。因此，此修改超出了原始說明書和權利要求書記載的範圍，不符合專利法第33條的規定。不能被允許。」針對第二次審查意見通知書，胡小泉「放棄了」上述被認為超範圍的修改，將原權利要求3修改為，「一種注射用三磷酸腺苷二鈉氯化鎂凍乾粉針劑，其特徵是：由三磷酸腺苷二鈉與氯化鎂組成，二者的重量比為100毫克比32毫克。」在接到第三次審查意見通知書後，胡小泉將涉案專利申請中的原權利要求1和2合併，將原權利要求3作為修改後的權利要求2，最終獲得授權。

（二）被訴侵權產品

被訴侵權產品是藥品「注射用三磷酸腺苷二鈉氯化鎂」，在相關批准文件以及所含附件產品說明書、藥品檢驗報告中記載了藥品的主要成分為三磷酸腺苷二鈉和氯化鎂，規格為三磷酸腺苷二鈉100mg、氯化鎂32mg，性狀為白色或類白色凍乾塊狀物或粉末。盒內藥品說明書還記載了藥品的成分中「全部輔料名稱為：碳酸氫鈉和精氨酸」。

對於被訴侵權產品，泰盛公司有生產、銷售行為，特利爾分公司有銷售行為。

四、法律論證

（一）一審法院（濟南中院）

一審法院對於專利侵權判定適用專利法（2000）56條第1款，把「涉案專利產品的必要技術特徵」分解為如下三個：

1.注射用針劑的樣態為凍乾粉；2.該針劑是一種三磷酸腺苷二鈉氯化鎂凍乾粉；3.該針劑組分中的三磷酸腺苷二鈉與氯化鎂的重量比為100毫克比32毫克。

然後，一審法院把被訴侵權產品與上述特徵相比，滿足全面覆蓋原則，落入涉案專利權保護範圍。理由如下：

被訴侵權產品「注射用三磷酸腺苷二鈉氯化鎂」，同樣為注射用針劑，性狀為白色或類白色凍乾塊狀物或粉末，凍乾粉的主要成分為三磷酸腺苷二鈉和氯化鎂，規格為三磷酸腺苷二鈉100毫克、氯化鎂32毫克，這些特徵說明，被訴侵權產品與涉案專利產品的特徵相同，落入涉案專利權保護範圍。

對比表如下所示：

表1 一審技術特徵比對表（濟南中院）
涉案专利产品的必要技术特征	被訴侵權產品的技術特徵	比對結論
1.注射用針劑的樣態為凍乾粉；	A.注射用針劑，性狀為白色或類白色凍乾塊狀物或粉末；	相同
2.該針劑是一種三磷酸腺苷二鈉氯化鎂凍乾粉；	B.凍乾粉的主要成分為三磷酸腺苷二鈉和氯化鎂；	相同
3.該針劑組分中的三磷酸腺苷二鈉與氯化鎂的重量比為100毫克比32毫克。	C.凍乾粉的成分規格為三磷酸腺苷二鈉100毫克、氯化鎂32毫克。	相同

一審法院認為，特利爾分公司不能證明其銷售的產品中存在所述的輔料「碳酸氫鈉和精氨酸」，因為輔料成分只出現在銷售的產品說明書，而沒有出現在被訴侵權產品的審批文件以及呈報的說明書中。但即使存在所述輔料，也不影響專利侵權的判定結果。理由如下：

正如其說明書所表述的僅僅為輔料，而非主要成分，不影響該針劑中「三磷酸腺苷二鈉氯化鎂」的組分構成和重量比，與胡小泉的涉案專利產品仍為同一產品。故被告以其產品中輔料的存在，抗辯不侵權不能成立，不予支持。

（二）二審法院（山東高院）

由於在二審期間涉案專利權被宣告無效，山東高院判決撤銷一審判決，駁回胡小泉的訴訟請求。

（三）再審法院（山東高院）

山東高院在再審中，對於侵權判定問題，認為輔料不是發揮藥效的活性成分。在對權利要求2進行解釋時，不能排除存在輔料。雖然權利要求2是封閉權利要求，除了權利要求指明的成分外，沒有別的組分，輔料不是「組分」，即可以包括輔料。此外，被訴侵權產品中雖然包括了輔料，但因為輔料不是「組分」，可以忽略，也仍在涉案專利權的保護範圍之內。
山東高院把把涉案專利權利要求2的技術特徵分解如下：

表2 二審技術特徵比對表 （山東高院）
涉案專利權利要求2的技術特徵	被訴侵權產品的技術特徵	比對結論
1.注射用針劑的樣態為凍乾粉；	A.注射用針劑；	相同
2.該針劑是一種三磷酸腺苷二鈉氯化鎂凍乾粉；	B.凍乾粉的主要成分為三磷酸腺苷二鈉和氯化鎂；	相同
3.該針劑組分中的三磷酸腺苷二鈉與氯化鎂的重量比為100毫克比32毫克。	C.凍乾粉的成分規格為三磷酸腺苷二鈉100毫克、氯化鎂32毫克。	相同
（不排除包含輔料，即可能包含輔料）	（包含兩種輔料，氫氧化鈉和精氨酸）	（不用考慮）

山東高院的理由如下：

根據《審查指南》有關規定，封閉式組合物權利要求，其要求保護的組合物由所指出的組分組成，沒有別的組分，即沒有別的組分也是權利要求的技術特徵之一。涉案專利權利要求2為「由三磷酸腺苷二鈉與氯化鎂組成，二者的重量比為100毫克比32毫克」，其保護的是三磷酸腺苷二鈉與氯化鎂組成和二者的重量比為100毫克比32毫克的組合物。而被訴侵權產品的組分也是三磷酸腺苷二鈉和氯化鎂，規格為三磷酸腺苷二鈉100mg、氯化鎂32mg。與涉案專利權利要求2的組分構成和重量比相同。至於泰盛公司、特利爾分公司的產品中增加了輔料碳酸氫鈉和精氨酸，正如其說明書所表述的僅僅為輔料，而非主要成分。加入輔料是藥物制備過程中的必備環節。碳酸氫鈉為鹼性化合物，是調節溶液pH值的常用輔料，精氨酸作為穩定劑也是制藥行業一般技術人員可以聯想到的。被訴侵權產品中發揮治療作用的活性成分為三磷酸腺苷二鈉和氯化鎂，碳酸氫鈉和精氨酸是藥物制備工藝中的常用輔料，不是發揮藥效的活性成分。涉案專利權利要求1關於凍乾粉產品的製作方法中，也已經表明瞭需經過液態溶液混合，以及加入氫氧化鈉調節pH值。因此，對涉案專利不能孤立地去看權利要求2。從涉案專利所有權利要求及說明書看，並不能排除有其他的輔料成分。因此，對涉案專利封閉式權利要求進行解釋時，「不包括其他組分」不應理解為不包括輔料成分。綜上，儘管被訴侵權產品中增加兩種輔料，但該輔料不是被訴侵權產品的組分，也不是被訴侵權產品增加的技術特徵，不影響該針劑中「三磷酸腺苷二鈉氯化鎂」的組分構成和重量比。且泰盛公司、特利爾分公司也沒有證據證明被訴侵權產品加入輔料碳酸氫鈉和精氨酸對涉案專利權利要求2的功能和效果有實質性改變。因此，泰盛公司、特利爾分公司主張加入兩種輔料不落入涉案專利保護範圍的抗辯理由不能成立。

（四）再審法院（最高法院）

最高法院在再審中闡述了確定封閉式權利要求保護範圍的基本原則，具體到本案中如何把這些原則用來確定涉案專利權利要求2的保護範圍，以及被訴侵權產品是否落入該保護範圍。

1.封閉式權利要求的解釋

最高法院認為，關於封閉式權利要求及其解釋的規則，在專利法及實施細則中都沒有明確規定，所以首先可以到《審查指南》中尋找依據。根據本案適用的2001年版《審查指南》，第二部分第十章「關於化學領域發明專利申請審查的若干規定」中第3.2.1節「開放式、封閉式及它們的使用要求」規定：

組合物權利要求應當用組合物的組分或者組分和含量等組成特徵來表徵。組合物權利要求有開放式、封閉式及半開放式三種表達方式。開放式表示組合物中並不排除權利要求中未指出的組分；封閉式則表示組合物中僅包括所指出的組分而排除所有其他的組分；半開放式介於兩者之間。這三種表達方式的保護範圍不同。常用措詞如下。

（1）開放式，例如「含有」、「包括」、「包含」、「基本含有」、「本質上含有」等，這些都表示該組合物中還可以含有權利要求中所未指出的某些組分，即使其在含量上佔較大的比例。

（2）封閉式，例如「由……組成」、「組成為」、「餘量為」等，這些都表示要求保護的組合物由所指出的組分組成，沒有別的組分，但可以帶有雜質，該雜質只允許以通常的含量存在。

（3）半開放式，即「基本」一詞與封閉式的詞連用，例如「基本上由……組成」、「基本組成為」，採用這種方式表達的權利要求的保護範圍介於開放式與封閉式之間。它使封閉式的權利要求只是向著這樣一些未指出的組分開放，這些組分可以是任何含量，但必須是那些對所指出的組分的基本特性或者新的特性沒有實質上影響的組分。

（4）「主要」一詞與封閉式的詞連用時，即「主要由……組成」、「主要組成為」，其含義為開放式。

從《審查指南》的變遷來看，上述內容與1993年版基本相同，2006年版刪除了上述部分中與半開放式權利要求相關的規定，將原來半開放式權利要求的幾種表達方式歸入到開放式權利要求中，但對於封閉式權利要求的規定未作修改；同時在權利要求的一般性規定，即《審查指南》第二部分第二章第3.3節「權利要求的撰寫規定」中，增加了開放式權利要求和封閉式權利要求的規定，即：

通常，開放式的權利要求宜採用「包含」、「包括」、「主要由……組成」的表達方式，其解釋為還可以含有該權利要求中沒有述及的結構組成部分或方法步驟。封閉式的權利要求宜採用「由……組成」的表達方式，其一般解釋為不含有該權利要求所述以外的結構組成部分或方法步驟。

據此，最高法院認為《審查指南》對於封閉式權利要求的規定是一脈相承的，與專利法和專利法實施細則也不抵觸，應該採用。最高法院還從行業的特點出發，認為機械領域，較常採用開放式權利要求，因為增加特徵並不會破壞原技術方案，而化學領域則可能有較大影響。提出申請時，申請人根據其要求保護範圍的大小，採用開放式還是封閉式權利要求。一旦決定後，對申請人（權利人）和公眾都有約束力。在侵權中，也應採用與授權中一樣的原則來進行解釋，以維護公眾的信賴利益。如果採用封閉權利要求導致的保護範圍縮小，其後果應該由專利權人來承擔，而不能由公眾來承擔。所以，對於封閉式權利要求的，一般應解釋為不包含該權利要求所述以外的結構組成部分或方法步驟。最高法院具體闡述如下：

對於開放式權利要求、封閉式權利要求的典型限定方式及其解釋規則，《審查指南》的規定是一以貫之的。《審查指南》的相關規定既不存在與專利法、專利法實施細則相抵觸的情形，亦符合國際通行做法。此外，通過長期的專利法實踐，開放式權利要求與封閉式權利要求的撰寫方式和解釋規則業已為業界認識和接受。

《審查指南》之所以將權利要求劃分為開放式和封閉式兩種表達方式，並總結了這兩種權利要求所使用的不同措詞，是為了滿足專利申請人申請專利時通過使用不同含義的措詞界定專利權保護範圍的現實需求。一般來說，在機械領域發明或者實用新型技術方案中增加一個結構技術特徵，並不會破壞原技術方案的發明目的，因此，機械領域發明或者實用新型專利申請文件中權利要求的撰寫較多采用開放式表達方式，除非在要素省略發明等少數情況下可能採取封閉式表達方式，從而將被省略的要素排除在專利權保護範圍之外。相反，由於化學組分的相互影響，在化學領域發明技術方案中增加一個組分，往往會影響原技術方案的發明目的的實現。因此，化學領域發明專利申請文件中權利要求的撰寫有採用封閉式表達方式的較大需求。

根據《審查指南》中有關開放式、封閉式權利要求的具體規定可知，這兩種權利要求由於使用措詞的含義不同，其保護範圍也不同，由此也決定了在實質審查中獲得授權難度的不同。開放式權利要求的保護範圍較大，但在實質審查中更容易受到有關「新穎性」、「創造性」或者「權利要求得不到說明書的支持」等方面的質疑，增加了獲得授權的難度；與此相反，封閉式權利要求更容易通過實質審查獲得授權，但其授權後的保護範圍較相應的開放式權利要求小。

《審查指南》是國家知識產權局制定並公佈、施行的部門規章，是國務院專利行政部門在專利授權、確權程序中對專利申請或者專利進行審查的依據，同時也是專利申請人或者專利權人撰寫和修改專利申請文件或者專利文件的指引，更是社會公眾理解授權專利權利要求的重要依據。專利申請人或者專利權人在撰寫和修改專利申請文件之初，應當瞭解《審查指南》的相關規定，並根據《審查指南》的相關規定和其發明創造的實際情況選擇適當的撰寫方式。審查員在審查過程中也應當根據《審查指南》的相關規定對不同的權利要求予以區分和進行審查。

當專利權利要求被授權以後，在《審查指南》相關規定的指引下，社會公眾將根據該規定和專利權利要求的用語來判斷專利權的保護範圍，進而決定採取何種經營策略。為維護社會公眾的信賴，在專利侵權訴訟程序中確定專利權的保護範圍時，一般應當尊重專利授權程序中適用的《審查指南》相關規定和專利權利要求的用語，即與專利授權程序採取一致的解釋立場，除非上述相關規定違背了專利法和其他法律、行政法規的規定和精神。

如果專利權人在專利授權程序中出於各種原因未能恰當地選擇權利要求的撰寫方式，選擇了保護範圍相對較小的封閉式權利要求，從而導致其獲得授權的權利要求沒有其預想的保護範圍大，那麼，專利權人只能接受這種後果。也就是說，在授權以後的專利侵權訴訟程序中，如果專利權人主張其封閉式權利要求並未排除其他未限定的組成部分，該主張違背社會公眾根據《審查指南》和權利要求的用語對封閉式權利要求作出的解釋，應當不予支持。更深層次的理由在於，在有充分的機會主張更寬保護範圍的權利要求而沒有這麼做的專利權人與更為普遍的社會公眾之間，應當由專利權人承擔未能為其發明或者實用新型確定更有利的權利要求表達方式的代價。

綜上，為了維護社會公眾對專利權利要求保護範圍的信賴，在專利侵權訴訟程序中確定專利權的保護範圍時，對於封閉式權利要求，一般應當解釋為不含有該權利要求所述以外的結構組成部分或者方法步驟。上述解釋與自1993年以來的《審查指南》的明確規定和長期的專利法實踐保持了一致，也是對社會公眾基於相關規定業已形成的穩定預期的尊重，有利於維護權利要求解釋規則的確定性和可預見性。此外，上述解釋規則看似嚴格，但並不會對專利權人的利益造成損害，專利權人在申請專利時可以根據具體情況在開放式、封閉式、活性成分封閉、部分封閉等多種方式中選擇恰當的撰寫方式，從而獲得恰當的保護範圍。因此，上述解釋規則能夠合理平衡專利權人與社會公眾的利益。

2.涉案專利權利要求2的保護範圍

在確定了前述原則之後，最高法院把其應用到本案中的解釋中來，認為組合物封閉式權利要求中的組分，就是全部組分，不能包括其他的組分，但可以有通常含量的雜質存在。本案中涉案專利權利要求2中只含有三磷酸腺苷二鈉與氯化鎂兩種組分，別無其他組分。

根據專利法第五十六條第一款的規定，發明專利權的保護範圍以權利要求的內容為準，說明書和附圖可以用於解釋權利要求。本案中，涉案專利屬於化學領域的組合物專利，權利要求2採用了「由……組成」這一措詞對組合物的組分進行限定。參照2001年版《審查指南》第二部分第十章「關於化學領域發明專利申請審查的若干規定」中第3.2.1節的規定，涉案專利權利要求2屬於組合物封閉式權利要求。在專利侵權訴訟程序中確定組合物封閉式權利要求的保護範圍時，應當參照《審查指南》的相關規定，即，組合物封閉式權利要求表示要求保護的組合物僅由權利要求所限定的組分組成，沒有別的組分，但可以帶有雜質，該雜質只允許以通常的含量存在。因此，涉案專利權利要求2要求保護的注射用三磷酸腺苷二鈉氯化鎂凍乾粉針劑中，僅由三磷酸腺苷二鈉與氯化鎂組成，除可能具有通常含量的雜質外，別無其他組分。

最高法院還認為，雖然在方法權利要求1的制備步驟中存在氫氧化鈉，但不必然在最終的產品權利要求2中存在。實際上，氫氧化鈉在反應中被中和掉了。

本案中也適用禁止反悔原則。因為專利申請人在申請中的修改「主要成分由三磷酸腺苷二鈉與氯化鎂組成」超範圍，未被允許。後來申請人為了獲得專利授權，刪除「主要成分」的表述，已經放棄了採取活性成分封閉的開放式限定方式。在侵權訴訟中，就不能再主張把涉案專利權利要求2解釋為活性成分封閉的含義，而應採全部成分封閉之解釋。涉案專利申請人亦未堅持，而是修改為目前授權後的權利要求。從修改過程以及授權的權利要求2的表述來看，涉案專利申請人最終並沒有堅持。在授權後的專利侵權訴訟中，涉案專利申請人的主張與上述客觀事實相悖，亦與禁止反悔原則相悖。

最後，最高法院作出總結，認為涉案專利權利要求2作為封閉式權利要求，只含有三磷酸腺苷二鈉與氯化鎂，排除輔料：

綜上，涉案專利權利要求2明確採用了《審查指南》規定的「由……組成」的封閉式表達方式，屬於封閉式權利要求，其保護範圍應當按照對封閉式權利要求的一般解釋予以確定，即，涉案專利權利要求2要求保護的注射用三磷酸腺苷二鈉氯化鎂凍乾粉針劑僅由三磷酸腺苷二鈉與氯化鎂組成，除可能具有通常含量的雜質外，別無其他組分。輔料並不屬於雜質，輔料也在涉案專利權利要求2的排除範圍之內。原再審判決認為涉案專利權利要求2不應理解為不包括輔料成分錯誤，本院予以糾正。

3.侵權判定

最高法院首先認定本案不構成相同侵權。最高法院把被訴侵權產品分為三種組分，即三磷酸腺苷二鈉、氯化鎂和精氨酸，其中前兩種是有效成分，最後一種是輔料而不是雜質。

最高法院對特徵的分解如下：

表3 再審技術特徵比對表（最高法院）
涉案專利權利要求2的技術特徵	被訴侵權產品的技術特徵	比對
1.注射用針劑的樣態為凍乾粉；	A.注射用針劑；	相同
2.該針劑是一種三磷酸腺苷二鈉氯化鎂凍乾粉；	B.凍乾粉的主要成分為三磷酸腺苷二鈉和氯化鎂；	相同
3.該針劑組分中的三磷酸腺苷二鈉與氯化鎂的重量比為100毫克比32毫克。	C.凍乾粉的成分規格為三磷酸腺苷二鈉100毫克、氯化鎂32毫克。	相同
4.不包含輔料	D.包含一種輔料（精氨酸）	不相同，也不等同

最高法院認為：

本案中被訴侵權產品的有效成分為三磷酸腺苷二鈉和氯化鎂，該成分及其配比均與涉案專利權利要求2相同，但被訴侵權產品在制備過程中加入了兩種輔料，即精氨酸和碳酸氫鈉。其中，與涉案專利產品制備過程中加入的氫氧化鈉類似，作為pH調節劑的碳酸氫鈉在最終產物中被中和，但作為穩定劑的精氨酸仍然存在於最終產物中。對此，雙方當事人亦認可被訴侵權產品中存在精氨酸。根據《藥劑輔料大全》、《藥用輔料應用技術》的記載，醫藥領域中的輔料多種多樣，精氨酸為其中的一種，一般用作藥物制劑中的穩定劑。泰盛公司在制備被訴侵權產品的過程中按照一定的比例將精氨酸添加入藥物制劑，精氨酸並非通常意義上的雜質。

與涉案專利權利要求2相比，被訴侵權產品有輔料「精氨酸」這一組分的存在，而這是被封閉的權利要求2明確排除的，所以被訴侵權產品未落入權利要求2的保護範圍。

根據《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第七條的規定，人民法院判定被訴侵權技術方案是否落入專利權的保護範圍，應當審查權利人主張的權利要求所記載的全部技術特徵。涉案專利權利要求2明確記載其要求保護的組合物發明由三磷酸腺苷二鈉和氯化鎂兩種組分組成，因此，除了三磷酸腺苷二鈉和氯化鎂兩種組分之外，其沒有其他組分，但可以帶有雜質，該雜質只允許以通常的含量存在。被訴侵權產品中添加了輔料精氨酸，無論這種輔料是否是現有技術中已知的常規輔料，其並非與三磷酸腺苷二鈉和氯化鎂相伴隨的常規雜質。被訴侵權產品除了含有涉案專利權利要求2中的三磷酸腺苷二鈉和氯化鎂之外，還含有精氨酸。因此，被訴侵權產品未落入涉案專利權利要求2的保護範圍。泰盛公司、特利爾分公司的行為未侵犯涉案專利權。原再審判決認定被訴侵權產品落入涉案專利權利要求2的保護範圍錯誤，本院予以糾正。

最高法院也不認為本案有適用等同原則的可能性。而且特別駁斥了「整體等同」的觀點。等同是特徵之等同，不是技術方案之等同。等同之判定，要以存在對應技術特徵為前提。等同的適用，不應損害公眾利益。被封閉式權利要求排除的技術特徵，已不存在於權利要求中，沒有等同比對的基礎，不能適用等同原則。

胡小泉辯稱，被訴侵權產品添加了無關緊要的輔料，與涉案專利構成等同。根據《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第七條和《最高人民法院關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第十七條的規定，被訴侵權技術方案包含與權利要求記載的全部技術特徵相同或者等同的技術特徵的，人民法院應當認定其落入專利權的保護範圍；等同特徵是指與所記載的技術特徵以基本相同的手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果，並且本領域的普通技術人員無需經過創造性勞動就能夠聯想到的特徵。根據上述規定，所謂等同，是指被訴侵權技術方案中的技術特徵與專利權利要求中記載的對應技術特徵之間的等同，而不是指被訴侵權技術方案與專利權利要求所要求保護的技術方案之間的整體等同；同時，等同原則的適用不允許忽略專利權利要求中記載的任何技術特徵。之所以在專利侵權判定中發展出等同原則，是考慮到事實上不可能要求專利權人在撰寫權利要求時能夠預見到侵權者以後可能採取的所有侵權方式，因此對權利要求的文字所表達的保護範圍作出適度擴展，將僅僅針對專利技術方案作出非實質性變動的情況認定為構成侵權，以保護專利權人的合法權益，維護整個專利制度的作用。然而，在權利要求中採用「由……組成」的封閉式表達方式，本身意味著專利權人通過其撰寫，限定了專利權的保護範圍，明確將其他未被限定的結構組成部分或者方法步驟排除在專利權保護範圍之外。本案中，涉案專利權利要求2屬於封閉式權利要求，其本身使用的措詞已經將三磷酸腺苷二鈉和氯化鎂之外的組分排除在專利權保護範圍之外。如果通過等同原則，將專利權人明確排除的結構組成部分或者方法步驟重新納入封閉式權利要求的保護範圍，認定被訴侵權產品與權利要求2構成整體等同，既不符合適用等同原則的基本目的，亦不符合司法解釋中有關技術特徵等同的規定。因此，對於胡小泉關於等同的相關主張，本院不予支持。

五、反思

（一）封閉式權利要求如何適用全面覆蓋原則

對於開放式權利要求，要求被訴侵權技術方案中的技術特徵與涉案專利權利要求中的技術特徵一一對應，相同或者等同才能構成侵權，缺一不可；不考慮多餘的特徵，因其不影響侵權判定。這是因為，開放式權利要求的保護範圍寬，只要滿足全面覆蓋原則，就可以判定侵權，至於多的特徵，再所不問。如此，他人就只有減少特徵或者改變特徵來對其技術方案進行改變，才可能避免侵權。只增加技術特徵於事無補，這給了專利權人更大的控制權。

為了適用全面覆蓋原則，當對涉案專利權利要求進行分解時，要「把無視為有」，即把「沒有」當成一個特殊，加入到特徵對比之中。比如把本案中的「不含其他組分，或者不含其他步驟」作為其中的一個技術特徵後，再進行全面覆蓋原則的適用。被訴侵權技術方案中之所以會多出來技術特徵，是由於封閉式權利要求限定了組分，如果有多出來的組分，就被認為與限定的技術方案不同，不構成侵權。如同本案一樣，如何解釋權利要求，會產生完全不同的判定結果。可以認為，本案是全面覆蓋原則的特殊情況。

本案中，對於「輔料」這個技術特徵，因為涉案專利技術方案中沒有，不滿足全面覆蓋原則，因為沒有可比特徵存在，比對不能，所以也就沒有適用等同原則的必要和可能。

（二）侵權比對的對象

一審法院，把凍乾粉解釋為「主要成分為三磷酸腺苷二鈉和氯化鎂」，是把封閉式權利要求解釋成了開放式權利要求，導致專利權的保護範圍擴大。此外，認定「被訴侵權產品與涉案專利產品的特徵相同」，也發生了比對基礎的錯誤。專利權的保護範圍是以權利要求為準，也就是以權利要求表述的技術方案為準，而不是以「專利產品」為準。「技術方案」與「產品」不能划等號，技術方案包括產品的技術方案，也包括產品中間物的技術方案，也包括製造產品的技術方案（方法）等；而且，技術方案並非指要實際生產出產品，而只是表述「能」產生出產品即可。如果「專利產品」是指專利權人實際生產出的產品，則亦屬錯誤。

侵權比對是以實際的被訴侵權產品與紙面的技術方案進行比對，是具體與抽象的比對，是「物」與「詞」的比對。涉案專利的權利要求書是記載在專利文獻中向公眾公開的，是公眾據以作出商業決策的預期權利邊界，有其客觀性。「專利產品」如果是根據專利技術方案生產的實際產品，則有可能改變技術特徵，這種改變不必然被公眾所知，如果以此作為比對基礎，就有可能要求公眾為侵犯自己所不知的「專利權」而承擔責任，不公平。

（三）用「外部證據」解釋「輔料」

在解釋涉案專利權利要求2時，山東高院認為「輔料」不是組分，該封閉權利要求中可以包括輔料，實際上為權利要求2增加了一個技術特徵「輔料」，在進行侵權比對時，把被訴侵權產品中的輔料納入進來，滿足全面覆蓋原則，侵權成立。在分解被訴侵權產品時，山東高院認為「輔料」不是組分，實際上等於把輔料從被訴侵權產品的特徵中去掉，這樣即使把權利要求2解釋為「封閉」不包括其他組分，也滿足全面覆蓋原則，構成侵權。山東高院在解釋「輔料」這個特徵時，沒有遵循一致的邏輯、統一的原則，而是自相矛盾，有失偏頗。

「輔料」可以不是活性成分，但並非不重要的「雜質」。「雜質」可能是無法清除或者沒有必要完全清除的物質，而「輔料」則是故意加入，以起某些特定作用的物質，比如本案中的精氨酸就起到了穩定劑的作用。「輔料」是不是組分，不能「望文生義」，而要以行業的知識為標準。 本案中，最高法院以《藥劑輔料大全》《藥用輔料應用技術》的記載來解釋「輔料」的含義，並與「雜質」相區別開來，屬於用「外部證據」來進行解釋的一種方法，令人信服。

（四）「輔料」是否「必要技術特徵」

根據《專利法實施細則》（2001）第21條 ，必要技術特徵是針對獨立權利要求的。通過必要技術特徵，獨立權利要求形成一個完整的技術方案，「必要」是指缺少一個特徵就不成其為完整的技術方案，是對權利要求作為技術方案需要具備的技術特徵提出的最低限度要求；其次，通過必要技術特徵，使獨立權利要求與現有技術區分開來，形成新的技術方案。

本案中，最高法院沒有回答「輔料是否屬於必要技術特徵」這個問題，只是說「還需要根據輔料的具體類型、含有該輔料的技術方案或者由該輔料和其他組分組成的技術方案及其背景技術作出具體分析和判斷。」但根據前述規定和分析，既然權利要求2中不含輔料，可以認為本案中的輔料不是必要技術特徵。

《專利法實施細則》和《審查指南》中必要技術特徵的規定，主要是為了便於考察授權確權過程中的技術方案問題，在侵權訴訟中不同，要考察「全部技術特徵」。根據《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第7條的規定，「人民法院判定被訴侵權技術方案是否落入專利權的保護範圍，應當審查權利人主張的權利要求所記載的全部技術特徵」。可見，當適用全面覆蓋原則時，無需區分必要技術特徵與「非必要」技術特徵。

（五）訴累的司法程序解決方案

本案中的程序，耗費了當事人和法院大量的資源。由於在專利糾紛中，行政程序和民事程序兩條線在同時進行，時間上會有交叉。在專利復審委員會作出一個無效決定後，常會有後續的行政一審和二審程序，決定的效力才發生，這個過程會持續較長的時間。如果民事程序必須要等待行政訴訟程序的結束，則會把民事程序拖得很長。為瞭解決這個問題，《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（法釋(2016)1號）第二條規定，一旦專利被無效決定宣告無效，法院可以在程序上先裁定駁回起訴。如果後來該專利「起死回生」，即無效決定被行政判決撤銷，權利人可以重新起訴，主張權利。這樣既可以在程度上解決久拖不決的問題，又不至於影響當事人的實體權利。

附：規範

《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕21號）

第7條 人民法院判定被訴侵權技術方案是否落入專利權的保護範圍，應當審查權利人主張的權利要求所記載的全部技術特徵。

被訴侵權技術方案包含與權利要求記載的全部技術特徵相同或者等同的技術特徵的，人民法院應當認定其落入專利權的保護範圍；被訴侵權技術方案的技術特徵與權利要求記載的全部技術特徵相比，缺少權利要求記載的一個以上的技術特徵，或者有一個以上技術特徵不相同也不等同的，人民法院應當認定其沒有落入專利權的保護範圍。

《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（法釋(2016)1號）

第2條 權利人在專利侵權訴訟中主張的權利要求被專利復審委員會宣告無效的，審理侵犯專利權糾紛案件的人民法院可以裁定駁回權利人基於該無效權利要求的起訴。有證據證明宣告上述權利要求無效的決定被生效的行政判決撤銷的，權利人可以另行起訴。專利權人另行起訴的，訴訟時效期間從本條第二款所稱行政判決書送達之日起計算。

專利法實施細則（2001）

第21條 權利要求書應當有獨立權利要求，也可以有從屬權利要求。

獨立權利要求應當從整體上反映發明或者實用新型的技術方案，記載解決技術問題的必要技術特徵。

從屬權利要求應當用附加的技術特徵，對引用的權利要求作進一步限定。

專利法實施細則（2010）

第20條 （同2001年細則第21條）

《審查指南》（2001）

第2部分第2章第3.1.2節 必要技術特徵是指，發明或者實用新型為解決其技術問題所不可缺少的技術特徵，其總和足以構成發明或者實用新型的技術方案，使之區別於背景技術中所述的其他技術方案。