作者：吳尚昆
前兩天蕾哈娜（Rihanna）在超級盃中場秀，以演出方式宣布懷孕，引發熱論；想起19年前珍娜傑克森（Janet Jackson）的驚天一露，影響深遠，甚至可能加速了YouTube的成立。後來美國通過數位千禧年著作權法案，設計避風港條款，減輕網路服務提供者的責任。「合理使用」條款透過法院的處理爭議案例，也有了新面貌。
超級盃
美國第57屆超級盃（Super Bowl）美式足球在2023/2/13舉辦，聽說今年有五分之一的上班族選擇請假在家看轉播。球賽非常精彩，直到倒數8秒，堪薩斯酋長靠著27碼射球逆轉決殺，拿下隊史第3座超級盃冠軍，27歲的四分衛馬洪（Patrick Mahomes）近4年3度領軍闖進超級盃，奪下兩次冠軍。今年他忍住腳傷，力挽狂瀾獲得MVP，實至名歸。
超級盃中場表演
除了比賽精彩外，中場蕾哈娜（Rihanna）的表演，更引人關注。蕾哈娜近年把重心放在經營個人美妝品牌「Fenty Beauty」，加上懷孕生子，已經6、7年沒出唱片，4年沒公開演出，所以這次蕾哈娜的公開演出，特別受矚目。演出前蕾哈娜說可能會帶著「神秘嘉賓」，一開場就看她挺個肚子，還用手去摸肚子，原來神秘嘉賓是她肚子裡的寶寶，事後她也證實懷了第二胎。
超級盃中場的「露點門」
蕾姐這次在超級盃表演依然亮眼，挺個肚子，宣示懷孕，算是溫馨。想到她的前輩珍娜傑克森Janet Jackson在2004年第38屆超級盃的表演，當年如日中天的珍娜與剛出道的賈斯汀Justin Timberlake合作，兩人演唱《Rock Your Body》，先不說兩人的舞蹈動作已經充滿了性暗示，而當賈斯汀唱完歌詞「最後讓你脫光光（gonna have you naked by the end of this song）」後，他扯掉了珍娜的上衣及胸罩，造成她右胸走光了0.8秒（其實有一個金黃色星芒狀的胸貼遮住，所以嚴格說來沒有漏點，也因為這個「巧思」設計，有很多人懷疑這根本是故意的穿幫）。
38屆超級盃中場表演事件在當時引發美國政界及社會的議論，對珍娜的聲譽造成相當的破壞，不過她一再表示是意外，她的公關說，該段表演本來計畫展現珍娜的紅色蕾絲內衣，沒想到蕾絲內衣與外衣一起被意外扯下，現在Youtobe可完整觀看這場表演，是故意還是不小心，仍然眾說紛紜。自此之後，超級盃中場秀必須延遲數秒直播，以防類似意外發生。
當時還沒有YouTube，後來的聯合創辦人賈德·卡林姆說，他當天沒有看到電視直播，在計程車上聽到廣播新聞後，回家看了一整晚的電視，都沒有看到重播，他也無法輕易在網路上找到影片，感到非常沮喪。第二年，YouTube正式成立（當然，那段珍娜的中場秀現在也可在YouTube搜尋觀看）。
避風港條款
隨著臉書、YouTube相繼成立，網路事業蓬勃發展，著作權爭議也隨之而起。網路上內容數量多又雜，網絡中介服務商面臨被訴侵權風險極高，他們大多自稱沒有能力對使用者上傳的內容進行事先審查，自然無法事先知悉有侵權內容。經過一連串的遊說及討論，美國在1998年通過的「數位千禧年著作權法案(The Digital Millennium Copyright Act of 1998, DMCA)」，採取「通知+移除」規則，只要網路服務提供者能夠證明自己並無惡意，並且及時刪除侵權鏈接或者內容的情況下，網絡服務提供者不承擔賠償責任。
「通知+移除（Notice & Take Down）」的機制大體上是：
「通知（Notice）」 權利人發出通知時，必須基於善意確信該使用未獲權利人、代理人或法律的授權(/許可/允許)。(Good faith belief... [that the alleged infringing material]is not authorized by the copyright owner, its agent, or the law)。 「取下（Take Down）」 網路服務提供者收到通知後先將疑似侵權內容取下，並通知使用人。 「反對通知(Counter Notice)」 使用人（被控侵權人）基於善意確信對該內容的刪除是由於錯誤或誤認」(good faith belief that the material was removed or disabled as a result of mistake or misidentification)。 「回復(put back)」 如果權利人在收到反對通知後未於10-14天內起訴主張權利，網路服務提供者應回復原來內容。 賠償 對於濫用「通知-刪除」程序的權利人(以及濫用反通知的被控侵權人)必須負擔損害賠償責任。17 U.S.C. § 512(f)
重要案例：合理使用的重要地位
案情介紹：
有位叫Lenz的媽媽， 在家裡播放 Prince 的音樂”Let’s Go Crazy”，讓13個月大的小弟弟隨著音樂搖頭晃腦，媽媽錄下來，並把這段29秒短片在2007/2/8上傳到YouTube。
Prince 的音樂是由 Universal Music 來維權的，他們的工作人員每天都在YouTube上搜尋誰使用了 Prince 音樂，然後由法務部門審查，判斷的一般原則是如果背景很吵聽不清楚或者長度只有一兩秒鐘，那就算了，如果能夠清楚地聽到較長的旋律，就會發函通知YouTube，要求YouTube刪除該影片。
Universal Music 認為Lenz上傳的影片中很清楚的聽到了Prince 的音樂，就通知YouTube，要求刪除。Lenz收到 YouTube 轉達的侵權及刪除通知後，向YouTube發出了要求恢復影片的 「反通知」。Lenz並且認為 Universal Music 的刪除通知並非出於「善意確信」，應賠償她的損失，並由公益團體委請律師提告。
案件的爭點與法院的認定 Lenz v. Universal Music Corp. – 815 F.3d 1145 (9th Cir. 2016)
本來法院只要認定Universal Music是否有濫用「通知-刪除」程序，而應負賠償責任即可。（本案中 Universal Music 承認他們在發通知前只考慮了長度、 聽得清聽不清，完全沒有考慮合理使用因素，因為他們的工作量太大。）
但是美國聯邦第九巡迴上訴法院的法官，石破天驚的說
”Fair use is not just excused by the law, it is wholly authorized by the law. “（合理使用不只是法律的豁免侵權規定，而是法律所授與的權利。）
傳統上都認為合理使用是一種affirmative defense（積極性抗辯），是指被告並不否認原告所主張之事實的真實性，而是提出其他的理由來說明為什麼自己不應承擔責任。但本案第九巡迴法院認為美國在1976年修改著作權法，將合理使用入法後，情況不一樣了。
1976 年修法後107 條的序言說:「Notwithstanding the provisions of sections106 and 106A, the fair use of a copyrighted work,… for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright…」
第九巡迴法院認為 107 條既「授權」又「允許」了合理使用，所以認為合理使用是法律所賦予的一種權利了，畢竟法條寫著：「對作品的合理使用，不侵害著作權。」。 因此，合理使用不僅僅是傳統認為的積極性抗辯（本來應該構成侵權，但被某種理由阻卻了），這與其他的積極性抗辯，例如權利濫用、遲誤、禁反言、時效…等，不能等同視之。
法院也認為，退萬步言之，就算把合理使用認為是傳統意義上的積極性抗辯，但由於合理使用在著作權法中具有獨一無二的地位，應當受到與其他傳統意義上的積極性抗辯不同的待遇。據此，法院認為 107 條所定義的合理使用是一種不侵權的使用，是受到法律授權/允許的，因而權利人在發出刪除通知時應當考慮被控侵權內容是否構成合理使用， 否則即應負損害賠償責任。
心得
關於合理使用的法律性質，有採權利限制說者，認為合理使用法則是對著作權人權利的限制，以免阻礙知識之利用；亦有採侵權阻卻說者，即先假定合理使用為不法侵權行為，但因具阻卻違法性或欠卻實質違法性，故不予處罰；更有採使用者權利說，即不僅將合理使用視為消極性的防禦侵權事由，而更進一步將之視為立法者賦予作者專屬權利之同時，一併賦予作者以外之人使用著作之權利。通說多採前二者。
從註釋法學的立場思考，權利限制說與侵權阻卻說，都容易理解，因為著作權法所規範的都是著作權的內容，而合理使用是對該內容的限制，當然也是阻卻違法的要件。就法律效果而言，這兩種說法其實並沒有多大意義，因為只要成立了合理使用，則使用者的使用行為就不會被認定是侵權，相對而言，作者的著作權受到了限制，而使用者的使用得到了相當程度的保障。
不過，在避風港條款的立法後，似乎為使用者創造了一個新的請求權，尤其是本文所介紹的美國第九巡迴上訴法院的見解，令人對「使用者權利說」有更多的想像空間。
如果從著作權法的政策目的來看，就著作財產權而言，法規賦予著作人一定的財產上專屬權，並不是因為那些權利是「天賦人權」，而是因為法律希望藉著給予著作人獎勵，使社會上的著作質量增加，促進國家文化發展，從此可理解，著作權人僅享有著作權法上所規範的權利，至於著作權法未規範者，均屬社會大眾所共享。換句話說，如果著作權人的權利受到了法定限制（如：合理使用條款），應該可以理解為立法者將該被限制部分交給了社會大眾享用，合理使用因而可以被認為是著作權法建購使用者權的依據。