整理：江日舜專利師（本會理事）
判決字號：智慧財產及商業法院111年度行專訴字第58號（民國 112 年 08 月 24 日）
系爭專利：新型第M568885號「水面灌漿平台吊掛裝置」專利
爭點：證據9之施工場域是否對不特定人公開
被告主張：
證據9未標示日期，但參酌其他證據可證，證據9、17至20照片應為該工程在不同施工階段所拍攝照片，拍攝日期均應在103年8月底之前，早於系爭專利申請日，惟由證據9、17至20之內容無法知悉該工程施工技術是否已公開。
原告雖主張證據9、17至20之高雄港為開放水域，由甲證3、3-1、4之關聯證據可知不特定第三人均可搭乘水上交通工具觀視工程之進行，符合公開實施要件具備證據能力云云，然觀光遊艇、貨櫃輪及散裝輪之船舶通行前須預先瞭解航線，避開施工場域以避免船隻誤入施工區域或造成施工人員人身安全，為施工安全之基本常識，甲證3、3-1、4所示船舶航行通過高雄港開放水域，至多僅見碼頭正在進行工程施工，因船舶距離施工場域有一定距離，超過一般人肉眼可以辨別岸邊設施之範圍，無法據以認定該工程已對不特定人公開且能知悉該技術內容。
證據9、17至20照片無法證明已對不特定人公開且能知悉該技術內容，已如前述，凡瑜公司與員工間有無簽訂保密合約、合約是否臨訟杜撰，是否尚有未簽保密合約之施工人員、世曦公司有無保密義務等節，均無法據以判斷該施工技術內容實際上公開與否，而110、111號碼頭範圍廣闊，工項眾多，其他承包商之現場施工人員是否同在照片所示位置施工，得否知悉施工技術，均屬不明，甲證6文章內容或照片亦無關於系爭專利技術特徵之揭露，自難依原告前揭主張逕認證據9、17至20照片所示工程技術內容已為公開實施。
法院見解：
甲證9為工程施工照片，每張照片遠方背景均拍攝到甲證8之VTC塔台，參以甲證16證人即監造單位世曦公司現場人員楊盛傑，在相關民事事件即本院111年度民專上字第18號，證述甲證9均為港勤船渠工程，可認甲證9照片屬同一系列的施工工程照片。又參佐甲證9第2、3張照片可見驗收標示板，此為工程界慣常作法，係用以證明該項工程的名稱、施作內容及當下日期，觀諸該標示板上載有監造單位與施工單位人員姓名，益徵照片為真。依甲證9第1張照片所示日期「2017/5/15」，第2、3張照片標示板上記載「106.4.5」，可認甲證9照片拍攝日期在106年4至5月間。而甲證16證人楊盛傑證稱甲證9照片為港勤船渠工程現場，核與前述照片標示板施工工程「高雄港洲際貨櫃中心第二期工程計畫/岸線、浚填、港勤船渠工程」之記載，以及甲證7簡報第3頁標別二所示工程內容「岸線、浚填、港勤船渠工程」、工期「5年(102/4～107/5)」、備註「得標廠商：宏華營造」等記載，均相符合，堪認甲證9照片內容為真，且係存在於系爭專利申請日前。 甲證9之港勤船渠工程，參佐甲證10、甲證11為行政院農業委員會水土保持局辦理之「106年度優良公共工程觀摩」函文，其參觀標的為「高雄港洲際貨櫃中心第二期工程計畫岸線、浚填、港勤船渠工程」，參觀日期為106年3月9日…參訪當時有安排參訪單位人員到工地現場視察，港勤船渠工程現場沒有架設圍籬管制人員進出，參訪人員沒有報備與名單造冊等語，則以前揭兩次參訪單位工作屬性各異，均得以參觀工地現場，參訪人員復無報備或造冊，應屬不特定人士之範疇，再佐以參訪地點已限定在港勤船渠工程，參訪時間相近於甲證9照片拍攝時間，恰為水面平台吊掛裝置(即系爭專利技術)施作期間，工程現場並未架設圍籬管制人員進出，堪認相關施工技術(含甲證9照片內容)已處於不特定多數人得共見聞之狀態，而屬於系爭專利申請日前已公開資訊，可為系爭專利之先前技術。
甲證9、14之真實性已如前述，丙證7原告與高港公司工程採購契約第37頁第18條第（十四）項「契約內容有須保密者，廠商未經機關書面同意，不得將契約內容洩漏予與履約無關第三人」、第(十五)項「廠商履約期間所知悉之機關機密或任何不公開之文書、圖畫、消息、物品或其他資訊，均應保密，不得洩漏」，保密合約內容並無法特定甲證9、14為須保密及不公開資訊，縱甲證9、14為內部資料，依甲證16證人楊盛傑證述港勤船渠工程現場並沒有架設圍籬管制人員進出，甲證14照片所示施工現場尚有釣客身影，已徵甲證9、14所在之港勤船渠工程施工現場為不特定人可接近、知悉，使用系爭專利技術係處於不特定人得共見聞之狀態。
結論：
本判決討論的並非傳統的文獻證據，而是照片公開的技術特徵，由於照片的公開日較不容易舉證且照片顯示的地點是否為公開場域等，衍生出下列幾個探討的爭點，提供給各位參考。
第一、工程場域較難接近，且一般人會避免接近且無法使用肉眼辨識，是否能認定該工程場域可對不特定人公開且能知悉該技術內容？法院並沒有直接回覆這個問題，但透過其他證據可以知道證據9技術內容所拍攝的階段，該場域並沒有作人員管制控管，因此要被認定是非公開場域，至少要作人員管制控管。
第二、專利權人稱港勤船渠工程中，高港公司與承攬人原告間有約定保密條款，是否甲證9為內部資料，不具證據適格性？
法院見解是認為保密合約中並沒有，明確特定證據9所顯示的技術內容需要保密，且最重要的還是該場域並沒有作人員管制控管。
綜上所述，申請人為了避免在施作技術期間，因不特定人有可能接觸到該技術特徵，導致專利申請喪失新穎性，最安全的做法還是在該場域中做好圍籬及人員控管，並且針對有可能接觸到此技術的所有人簽署好保密條款，同時盡量避免技術特徵被他人由外部拍攝，導致專利申請喪失新穎性及進步性。