作者：江日舜專利師（本會理事）
判決字號：最高法院110年度上字第366號
爭點：產品操作手冊是否具有證據能力？
上訴人上訴意旨：
- 操作手冊有臨訟製作之可能性
依西元2019年版專利審查基準第5-1-31頁，可知出自舉發人自己作成之證據難以認為客觀公正，除非能提供其他事證足以證明為真實，通常較難遽以採信。本件證據9係舉發人自行作成，且坊間影印店均可輕易製作「內頁難以竄改」、「有記載日期」之膠裝手冊，足見證據9存有臨訟製作之可能性，顯屬上開專利審查基準所定難以認為客觀公正、難據以採信之證據。然原判決未詳查逕認證據9具證據能力，顯有判決不備理由、理由矛盾及判決不適用法規之違法。
上訴人認為證據9與其他證據無法相互勾稽之理由
- 規格品名不同
丙證7所載品名規格係「XQ2005全球赢家」不同於證據9所載2007年，無法與證據9相互勾稽；且丙證7記載之交貨日期為2008年5月9日而其品名規格為2005年的「XQ2005全球赢家」，亦證明訂購時間與出貨時間均與軟體版本無關；產品未載明「附隨使用手冊」，因此無法證明產品上市，使用手冊也同時公開。
丙證5、6、8全未載明「附隨使用手冊」等文字，亦未證明軟體會隨附使用手冊乙事；原判決既肯認無法確定丙證5、6、8之軟體版本，自無從確認使用手冊之版本，則丙證5、6、8亦不可能與證據9相互勾稽；丙證7所載之操作手冊與證據9使用手冊名稱有別，當無法認為丙證7所載操作手冊即為證據9。
- 證據9內容與wayback machine內容未完全相同
- 被上訴人依職權調得於wayback machine網站之歷史頁面資料（即網頁1）共僅2頁之内容，而證據9共有287頁，自不可能由僅2頁之網頁資料證明證據9之真實性。然原判決徒憑網頁1遽認證據9已經公開云云，顯與經驗及論理法則有違。另詳究網頁1之內容，其所載之文字用語均係就看盤軟體之粗略功能描述，反觀證據9內容是具有軟體操作截圖之詳細使用說明，無論是一般第三人或發明所屬技術領域具有通常知識者，自不可能斷定網頁1所載粗略功能描述即等同於證據9之具體詳細内容。是原判決認網頁1與證據9有諸多一致之處顯與事實不符，未憑證據率爾認定於法不合。
法院見解：
- 認定事實為事實審法院職權，而證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，並未違背論理法則、經驗法則或證據法則，即不能指為違法；且證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。又按關於私文書之證據力，行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第357條規定：「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。」文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分，前者係指文書確由名義人作成而言；後者則指文書之內容具有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷之依據而言，法院應綜合事證，根據經驗法則，依自由心證判斷該證據之憑信力。查原審已就其調查之證據，本於所得之心證，論述2019年版專利審查基準第5-1-31頁記載「對於私人出具之證明書、實物照片、公司內部設計圖、錄影帶等證據，若無其他關聯證據足以證明其公開日期，應認定其不具證據能力……一般而言，公文書、專利公報及刊物等之證據力較強，私文書及商業文件等之證據力較弱。出自舉發人自己作成之證據或與舉發人有利害關係之人的切結或聲明書難以認為客觀公正，除非能提供其他事證足以證明為真實，通常較難遽以採信」，係指證明書、實物照片、公司內部設計圖、錄影帶等通常缺乏日期可證其公開日，或該文件可能屬事後製作，須以其他關聯證據證明其公開日期。
證據9具有證據能力之理由
- 證據9與Wayback Machine揭露內容細節一致，差異僅在證據9是完整版，因此可證明證據9在申請日前已公開。
證據9為「XQ全球贏家華人投資決策系統」使用手冊拍照輸出PDF檔，其正本係一體成形之膠裝製作印刷文件，為打字印刷文件，其內頁難以竄改，不會有部分頁面公開日期與其他頁面不同的情形，且內頁與目錄一致，為完整之產品使用教學，所載內容與被上訴人依職權查詢wayback machine網站儲存之參加人2007年3月3日網頁內容（即網頁1）有諸多一致之處（例如：網頁1第二點水平、垂直等分之自訂欄框與證據9第144至148頁記載上下兩方塊、左右兩方塊內容一致；網頁1第二點之三分自訂欄框與證據9第144至148頁記載之左一大右兩小、上一大下兩小內容一致；網頁1第二點記載看盤畫面背景可更改為黑、藍、白色三種色系、畫面可隨意切割為水平、垂直等分或三分自訂欄框，各欄框內容亦可設定為同步，此部分與證據9之第95、75至79、130頁內容一致；網頁1中第三點記載可自訂報價欄位，啟動輪播功能等，亦與證據9第67至74、103至108頁內容一致）；網頁1與證據9敘述的軟體產品功能與特色具有諸多一致之處，差異在於網頁1係概略性的介紹，但證據9則附加軟體介面截圖作更詳細的使用說明，然根據兩者一致的特色介紹內容及相近的公開時點，可證兩者係針對同一軟體產品作說明，網頁1可作為證據9是否真實之佐證。
證據9(使用手冊)對應之產品的報價日期、訂購日期均在申請日前
又證據9係附隨於該軟體供購買者學習及查閱，不特定第三人只要購買該軟體即可獲得並閱覽該使用手冊，屬公眾得以閱覽而揭露技術內容，使該技術能為公眾得知之狀態，其性質屬公開之刊物而非私人出具之證明書等證據；證據9封底內頁為版權宣告，印刷有「2007年6月初版一刷」文字，可認定其最晚於2007年6月30日出版；且參加人所提出之丙證5至丙證8影本報價日期、訂購日期或傳真日期皆早於系爭專利申請日，依一般經驗法則，在2007年6月後一定時間內，在軟體大改版之前，所附贈之使用手冊應為證據9，所以可以推定丙證5至8提供給客戶之使用手冊應為證據9，即有公開之事實。丙證5至8與證據9相互勾稽，可以證明證據9之完成日期早於系爭專利申請日，是證據9具證據能力等情，核與論理法則及經驗法則無違．
結論
操作手冊一般來說會隨著產品上市，但近年越來越多產品的操作手冊是電子版且隨著版本更新，做為證據有時會不易區分操作手冊的版本。上訴人主張由Wayback Machine網頁版看到操作手冊與舉發提出的證據9完整版揭露內容不同，同時又有品項名稱不一致的問題。惟法院是依據一般的銷售經驗法則（操作手冊會隨著產品上市，同時具產品銷售證明），且網頁版揭露的部分內容與證據9完全一致，得心證證據9應在申請日期已公開。另外，之前本人也處理過相關操作手冊的證據能力案件（網頁上的公開日期與手冊印製日期不同），當時法官是請產品製造商證明操作手冊的公開日期，最後該手冊是被認定具有證據能力。由上述兩案例可知，在判斷操作手冊日期時，對應的產品實際販售日期也是判斷的一項重要因素。