蔡億達律師（本會副秘書長）
若勞工被雇主解雇，勞工可以主張該解雇違法，並向雇主提出確認之訴，請求法院確認雙方僱傭關係仍然存在。若勞工勝訴，因僱傭契約仍有效存在，雇主有繼續給付勞工薪資的義務。雖然勞工自解雇日起即未到職上班，但依民法第487條「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬」，雇主拒絕勞工上班在先，屬於受領勞務延遲，雇主仍須給付該勞工自違法解雇日起至清償日止的全部薪資。
然而，解雇到底合不合法？雙方的僱傭契約是否仍有效存在？在解雇當下通常難以確定。因此對雇主而言，會希望勞工若對解雇的合法性有疑義，應盡快申請調解或提起訴訟，以免自己長期陷於受領遲延而不自覺。但對勞工而言，此事久懸不決反而更為有利。一來，證明解雇合法的舉證責任在雇主。勞工越晚提起訴訟，證據越容易滅失，雇主舉證越困難；再者，薪資債權請求權的消滅時效為五年，若勞工直至被解雇後第五年方提起確認之訴主張解雇違法，假設訴訟期間為三年，勞工可於勝訴時領取約八年份的薪資（需扣除勞工於他處工作所取得之利益）。反之，若勞工被解雇後馬上提起確認之訴，至多僅能領取訴訟期間的薪資。基於經濟理性，勞工自然會選擇遲延提出訴訟。
權利失效理論在此種案例即有適用的空間。權利失效理論源自於誠信原則：權利之行使不得以損害他人為目的。若權利人在相當期間內不行使其權利，使義務人合理信賴權利人已不欲行使其權利，並基於此信賴而為一定之行為，若權利人嗣後又主張行使權利，應認其主張違反誠信原則，其權利失效而不得行使。這樣的信任在勞動契約特別明顯。
最高法院102年台上字第1766號民事判決：「按不定期勞動契約屬繼續履行之契約關係，首重安定性及明確性。其契約之存否，除涉及工資之給付、勞務之提供外，尚關係勞工工作年資計算、退休金之提撥、企業內部組織人力安排、工作調度等，對勞雇雙方權益影響甚鉅，一旦發生爭議，應有儘速確定之必要。參酌德國勞動契約終止保護法就勞工對解雇合法性之爭訟明定有一定期間之限制，益徵勞動關係不宜久懸未定…上訴人因信賴被上訴人不再爭執原資遣之合法性，已聘用其他空服員等情…則上訴人抗辯被上訴人於近九年後始為爭執，有違誠信原則，應屬權利失效等語，似非全屬無據。」。
上開判決肯認勞工長期的不作為，會創造一個「已不欲爭執解雇違法性」的外觀，使雇主合理信賴該外觀並做出其他人事安排。臺灣高等法院臺南分院105年勞上字第 15 號民事判決更進一步將勞工爭執的期限限制為六個月，以符合勞動契約「不宜久懸不決」的特性。
臺灣高等法院臺南分院105年勞上字第 15 號民事判決「勞工如認雇主之解僱為無效時，應即時提出爭執，或向勞工行政機關申訴請求處理，甚至應提起訴訟以資救濟；否則事隔多時人事全非，突然再行主張，解僱當時之證據多已滅失不復存在，雇主要舉證證明解僱為合法顯有困難；且雇主亦不可能任留空缺，長期虛位以待勞工提起訴訟…故本院認為勞工得以訴訟請求之時限，至遲應於發生解僱之爭議事由之事實發生後，於不逾6個月內為爭執意思之提出。」，
然而，「權利人久未行使權利」這件事本身是否就足以創造一個「使義務人合理信賴權利人已不欲行使其權利」的信賴外觀，並構成權利失效？最高法院的見解並非一致。
最高法院100年度台上字第2155號判決：「權利人在相當期間內未行使其權利，除有特別情事足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利外，尚難僅因權利人久未行使其權利，而認其嗣後行使權利違反誠信原則」
此判決似乎與前開最高法院判決有所矛盾。究其根本，是因為在最高法院102年台上字第1766號民事判決以前，權利失效理論大多適用於土地糾紛案件（100年度台上字第2155號判決亦為土地糾紛），而地主不知其權利而數十年未行使權利者所在多有，故無法單憑地主久未行使其權利，而認其嗣後行使權利違反誠信原則。但勞動契約的本質與土地糾紛大相逕庭，依社會一般通念觀之，地主放任他人無權占有其土地，足足五年未提起訴訟，並無法創造出「地主不想要那塊土地」的信賴外觀；但勞工對違法解雇的雇主足足五年未提起確認僱傭關係存在之訴，已足以創造出「勞工不欲爭執解雇合法性」的信賴外觀。既然不同類型的社會糾紛建立信賴外觀的時間長短不同，實應針對糾紛類型做出更細緻化的區分。但近期最高法院的判決仍無法看出此種細緻化區分的趨勢，例如最高法院110年度台上字第39號判決（確認僱傭關係存在之訴）在權利失效的適用上仍採取與最高法院100年度台上字第2155號判決（土地糾紛）相同的見解，殊為可惜。
根據目前實務見解，雇主在解雇勞工後，至少五年內都必須面對僱傭契約仍然有效存在的風險。這顯非合理，但也並非沒有前例。臺灣高等法院臺南分院104年度重勞上字第5號民事判決即認為，員工雖遲至被解雇後第五年方提起本件確認之訴，然「或許梁靜梅等5人不知有此權利，或許梁靜梅等5人欲待他案訴訟結果再決定是否提起本訴，或許梁靜梅等5人另有舉證難易之考量，凡此皆屬梁靜梅等5人作為訴訟主體之體現」，而否定權利失效理論之適用。既然風險存在已是事實，本文建議，雇主在解雇員工並相隔一段時日後，進一步以書面詢問：因公司有後續人事安排，請問該員工是否對解雇的合法性有疑慮？若有疑慮，請儘速提起確認之訴。如此積極表現出欲解決紛爭的態度，期能敦促員工行使權利，並使雇主在權利失效的判斷上取得有利地位。