作者：劉永沛老師（上海交通大學凱原法學院）
編按：大陸的「大頭兒子」著作權爭議系列案件中，這件央視是原告，劉老師從這個案件的疑難處、雙方舉證及法院判斷再次提出思考與檢討。
一、問題
本次分享的主題是，當雙方都有權利，但都有權利「瑕疵」的時候，在訴訟中如何自處。並從本案中體會著作權的兩面性，即積極的權利和消極的權利，並謹慎行使之。
二、訟訴史
央視動畫有限公司（簡稱「央視動畫公司」）作為原告向廣東省深圳市寶安區人民法院（簡稱「一審法院」）提起訴訟，訴稱三被告杭州大頭兒子文化發展有限公司（簡稱「大頭兒子公司」）、深圳博文天才教育科技有限公司（簡稱「博文公司」）、深圳市立尼科技有限公司（簡稱「立尼公司」）侵害其著作權，請求一審法院判令：三被告停止生產和銷售涉嫌侵權產品，並銷毀現有涉嫌侵權產品；大頭兒子公司賠償原告損失80萬元及合理維權費用（律師費、公證費等）20萬元等。
2019年5月20日，一審法院作出（2018）粵0306民初14129號民事判決，判令三被告停止侵權，大頭兒子公司賠償央視動畫公司40萬元。央視動畫公司和大頭兒子公司皆不服一審判決，向廣東省深圳市中級人民法院（簡稱「二審法院」）提起上訴。
2019年8月20日，二審法院作出（2019）粵03民終19075號民事判決書，駁回上訴，維持原判。
三、事實
（一）作品權屬
1、94年作品
1994年，動畫片《大頭兒子和小頭爸爸》（簡稱「95版動畫片」）的導演崔世昱到劉澤岱家中，委託其為即將拍攝的95版動畫片創作人物形象。劉澤岱當場用鉛筆勾畫創作了94版簡筆畫原型圖（簡稱「94年作品」）。1995版動畫片美術創作團隊在94年作品的基礎上，進一步設計和再創作，製作成符合動畫片標準造型的95版動畫片標準設計圖。劉澤岱未再參與之後的創作。劉澤岱創作的94年作品底稿原件由於年代久遠和單位變遷，目前各方均無法提供。2012年年12月14日，劉澤岱與洪亮簽訂了《著作權（角色商品化權）轉讓合同》，約定劉澤岱將自己創作的「大頭兒子」、「小頭爸爸」、「圍裙媽媽」三件作品的所有著作權權利轉讓給洪亮。
2014年3月10日，洪亮與大頭兒子文化公司簽訂《著作權轉讓合同》，將「大頭兒子」「小頭爸爸」「圍裙媽媽」三幅美術作品的著作權全部轉讓給大頭兒子文化公司。
大頭兒子公司確認之前述劉澤岱提供給洪亮，洪亮提供給大頭兒子公司的設計圖均屬於央視在製作95版動畫片過程中製作的比例圖、正面圖、背面圖、側面圖等設計圖。
2、95版動畫片、13版動畫片、14版動畫電影
中央電視台和東方電視台聯合攝制了95版動畫片，並於1995年播出。95版動畫片人物形象系在劉澤岱94版簡筆畫原型圖的基礎上，根據動畫片藝術表現的需要增添了新的藝術創作成分，構成對劉澤岱94版簡筆畫原型圖的演繹作品。
後央視動畫公司於2013年攝制了《新大頭兒子和小頭爸爸》動畫片（簡稱「13版動畫片」） 。13版動畫片人物形象仍屬於對劉澤岱94版簡筆畫原型圖的演繹作品。中央電視台、央視動畫公司為上述95版動畫片、13版動畫片三個主要人物形象演繹作品的作者，享有演繹作品的著作權。
2014年9月，由央視動畫製作的《新大頭兒子和小頭爸爸大電影之秘密計劃》（簡稱「94動畫電影」 ） 上映。央視動畫公司對94動畫電影中的「大頭兒子」形象進行了版權登記。1 該登記形象與13版動畫片大頭兒子形象基本一致，不同之處在於該形象身著宇航服、頭戴宇航員頭盔、背有宇航員背包。
3、大頭兒子2015版
該作品由大頭兒子公司於2015年登記，2 大頭兒子公司在本案中主張，這是其授權給博文公司使用的作品，並在庭審中確認該作品是在94年作品基礎上自行獨立創作完成的新作品，是演繹作品。
（二）被訴侵權商品
被訴商品由網上公證購買獲得，其名稱為「SUNI立尼大頭兒子和小頭爸爸兒童智能早教機」，其外包裝形象是大頭兒子宇航服形象，產品型號為LN-61經典早教，背面顯示卡通形象授權方為杭州大頭兒子文化發展有限公司，製造商為深圳市立尼科技有限公司，左側有「中國大陸版權運營大頭兒子和小頭爸爸」。 一審法院經對比，認定涉案商品中的「大頭兒子」形象與央視動畫公司主張權利的95版、13版動畫人物形象基本一致，「特別與央視動畫登記的2014版電影大頭兒子宇航員形象高度相似，均是頭大身小的兒童形象，頭髮象鍋蓋，露出額頭和眉毛，短眉毛，橢圓形眼睛」。
（三）被訴侵權行為
2017年6月21日，大頭兒子公司與博文公司簽署《品牌授權許可協議》，載明大頭兒子公司為中國知名形象《大頭兒子》的版權方，第一條「授權內容」約定：1、授權內容：《大頭兒子》卡通形象；2、版權：本合同附件一大頭兒子系列作品版權登記證書（即《大頭兒子2015版》）；授權品項及授權模式為：「學習機/學生電腦」品類為排他授權，博文公司每年按照其銷售額的8%比例支付大頭兒子公司品牌權益金。自2017年8月28日起，大頭兒子公司與博文公司陸續通過電子郵件就學習機包裝、功能樣機設計進行溝通、審核。 依據《品牌授權許可協議》，大頭兒子公司已從博文公司收取品牌權益金人民幣341696元。 2017年6月30日，博文公司和立尼公司簽訂《產品代加工合同》，約定博文公司委託立尼公司為其代加工大頭兒子早教系列產品。2017年7月18日，博文公司授權立尼公司為其經銷商，經許可在京東等電子商務渠道銷售其公司大頭兒子卡通形象LN-61、LN-62型號學習機產品。
（四）95《聲明》及其鑒定
原告提交一份由劉澤岱簽名的書面聲明（簡稱「95《聲明》」），落款日期為1995年2月8日，該說明載明其受中央電視台、上海東方電視台委託，創作了動畫系列片《大頭兒子和小頭爸爸》片中主要人物「大頭兒子和小頭爸爸」的造型設計,並同意由其本人設計的以上造型其全部人物造型的全部版權及全部使用權歸中央電視台、上海東方電視台兩家共同所有。 原告稱該聲明劉澤岱的實際的簽字落款時間是1998年，因動畫片是1995年錄制播放的，所以落款日期寫為1995年2月8日；被告大頭兒子公司稱劉澤岱本人否認書面聲明上的簽字是其本人，（2015）浙知終字第356-358號案件中，浙江高院認為該份證據存疑，即使該證據為劉澤岱所簽，也是維權所需，且未出現上海東方電視台相關授權文件，故不能據此認定劉澤岱與原告之間就94年作品達成了著作權轉讓協議。 央視動畫公司提交了司法鑒定科學研究所2018年4月20日出具的司鑒院〔2018〕技鑒字第480號司法鑒定意見書，鑒定結論為95《聲明》中「劉澤岱」的簽名與其他檢材上「劉澤岱」的簽名為同一人所寫。
大頭兒子公司認為該鑒定報告系原告單方委託第三方鑒定，不認可該鑒定報告，劉澤岱本人也否認該簽名的真實性。
四、法院說理
（一）一審法院
1、央視動畫公司有請求權基礎
一審法院認為，94年作品是劉澤岱創作。根據鑒定結論，認可95《聲明》的真實性，「認定1995年2月8日聲明中劉澤岱簽名的真實性及劉澤岱在該聲明中的意思表示，即劉澤岱確實曾經表示過將其設計的『大頭兒子和小頭爸爸』造型設計的全部版權及全部使用權轉讓給中央電視台、上海東方電視台兩家共同所有。」 95版、13版動畫片人物形象是基於94年作品的演繹作品，其著作權由央視動畫公司所有。14版動畫電影大頭兒子形象登記的著作權人和作者均為央視動畫公司，且該電影亦已上映，故14版動畫電影大頭兒子形象的著作權亦由央視動畫公司享有。
2、大頭兒子公司的抗辯不成立
大頭兒子公司以其登記的《大頭兒子2015版》的著作權作為不侵權抗辯。大頭兒子公司稱其通過與洪亮簽訂的《著作權轉讓合同》，獲得了洪亮從劉澤岱處取得的、劉澤岱於1994年受託當場用鉛筆勾畫的涉案人物形象的正面圖，也就是94年作品。一審法院認為，該作品是一個內容未知的作品，無法演繹：
- 該94年作品的表達內容，經浙江法院認定「由於年代久遠和單位變遷，目前各方均無法提供」，可見即便洪亮取得了94年作品的表達內容，而該內容也是沒有物質載體的，即該具體表達的內容無法確認，根據目前證據，洪亮並未實際取得94年作品的實際內容。……大頭兒子公司不能提供94年作品底稿，也就不能證明其曾經接觸過劉澤岱94年作品的簡筆畫原型圖……現94年作品內容無法呈現，大頭兒子公司也無法證明其所登記的《大頭兒子2015版》作品中的哪部分是源於94年原作品，哪部分是其獨創性的勞動成果。 此外，大頭兒子公司無法提供《大頭兒子2015版》作品的創作底稿，未說明創作時間、創作背景，其不侵權抗辯不能成立。
3、被訴行為構成侵權
一審法院認為，被訴商品人物形象與央視動畫公司主張權利的作品構成實質性相似；而且其出現的時間晚於這些作品傳播的時間，亦滿足「接觸」要件，構成侵權。具體而言：
- 涉案商品人物形象身穿宇航服與2014版電影人物形象的宇航服及宇航服上的裝飾完全一致，而《大頭兒子2015版》人物形象中無該宇航服及裝飾要素，可見涉案商品形象亦不是來源於《大頭兒子2015版》中的形象。根據「實質相似」和「接觸」的原則，涉案商品的大頭兒子形象必然使用了央視動畫公司享有著作權的演繹作品中的獨創性表達部分，侵犯了原告享有的95版、13版、14版動畫片/電影中大頭兒子人物形象的著作權。 在責任的承擔上，大頭兒子公司是《大頭兒子2015版》的授權者，博文公司是其使用者，立尼公司是被訴商品的加工生產者和經銷者，故三被告構成共同侵權，三被告應停止侵權行為，賠償責任則由大頭兒子公司承擔。
（二）二審法院
二審法院除了認可一審法院的其他認定和判決外，特別對95《聲明》的鑒定進行了說明，認可一審法院採信95《聲明》鑒定意見 。二審法院認為，關於浙江三級法院裁判3的既判力問題，因為在這些案件的一審和二審中，皆「未涉及該新證據」，該新證據即95《聲明》，而在審理中亦未對95《聲明》的真實性進行否認，「僅表示真實性存疑，並未進行鑒定或認定」。二審法院認為一審法院的做法正確，因為：
- 央視動畫公司在本案一審中以其自行委託鑒定的〔2018〕 技鑒字第480號司法鑒定意見書，來佐證「95年2月8日的聲明」中劉澤岱簽名的真實性，大頭兒子公司雖然一直否認簽名的真實性，但又拒不同意一審法院啓動司法鑒定，解決爭議。有鑒於此，一審法院基於民事訴訟法的舉證規則，認定了「95年2月8日的聲明」這一新證據，並作出論述，並無不當，不存在與先前判決的既判力相衝突的問題。
五、評論
（一）無「肉身」之痛
由於大頭兒子公司的94年草圖沒有原件或者複製件，這使得任何基於該「作品」的演繹都變得「不可能」。沒有作為對比的基礎，使得任何演繹都可能落入央視95版和13版動畫角色的範圍。 從這個意義上來說，大頭兒子公司沒有「積極的」（positive）權利，不可能作任何的商業擴展或者授權，否則，將有構成侵權的可能。例如，大頭兒子公司（和劉澤岱）重新設計一個《大頭兒子2015版》動畫人物形象，並把它授權許可給深圳博文天才教育科技有限公司（簡稱「博文公司」）和深圳市立尼科技有限公司（簡稱「立尼公司」）使用，兩公司用於製造和銷售「兒童早教機故事機國學機」產品。在該案中，因為被訴實際使用的圖案不是獲授權的《大頭兒子2015版》動畫人物形象，而與央視動畫公司享有著作權的95版、13版和14版動畫人物形象構成實質性相似，而被法院判定構成侵權，而負賠償和停止侵權之責。4
即使被訴圖案與《大頭兒子2015版》動畫人物形象相同，不管後者的形成過程能否得到合理解釋，其權利範圍都難以界定，因為缺乏一個「肉身」作為基礎，皆有可能構成侵權。 當然，如果《大頭兒子2015版》動畫人物形象與95版、13版和14版動畫人物形象相去甚遠，也就沒有了獲得授權的意義。獨立創作，豈不更好！ 此外，因為該權利沒有「肉身」載體，也就無法進行其他的商業拓展，典型的是無法進行商標註冊，進行品牌宣傳和推廣，建立聲譽。如在他案中大頭兒子公司曾經試圖把如下的圖形註冊為商標，後被央視動畫公司以「與在前權利相衝突」和「搶注」兩個理由無效。（大頭兒子公司 v. 商標評審委員會，北京市高級人民法院（2018）京行終4480號） 5
（二）無「權利」之痛
如果從權利來看，沒有載體「肉身」的著作權，可以獲得「消極的」 （nagative）權利保護。權利人不能積極地自為地行使權利，但可以消極地、排他地行使權利（the right to exclude）。也就是說，如果他人未經允許使用了該著作權，可以主張該消極權利，通常的手段就是侵權訴訟，目的是獲得賠償，或者達成許可收取許可費。如大頭兒子公司在浙江對央視動畫公司發起的一系列侵權之訴，就是前者的無「肉身」之痛，後者的無「權利」之痛。6這兩種痛，都是慢性的，而且是致命的。
消極權利的性質，體現了包括著作權在內的知識產權的另一個本質。一個作品，即使未經授權改編而成，如本案的2013版動畫人物形象和2014版動畫電影形象，沒有積極的權利（the exclusive rights），卻有消極的權利。即當他人未經授權使用這樣的「侵權作品」時，「侵權作品」的權利人可以主張權利，排除他人的使用。這種「既有權又侵權」的雙重性，體現了著作權保護客體的複雜性，在專利權和商標權方面也有體現，也是「漸進式」創新所不可避免的。
（三）鑒定的必要性
本案是央視動畫公司（原告）訴大頭兒子公司等（被告）著作權侵權。對於法院來說，央視動畫公司只要完成如下幾個證明責任即可：第一、證明自己有著作權。無論是通過創作的事實，還是著作權登記證書，央視動畫公司都可以證明對1995動畫電視片、2013動畫電視片、2014動畫電影的卡通形象擁有著作權，即相應的美術作品著作權。第二、證明存在侵權行為。通過庭審，通過央視動畫公司的公證等材料，可以證明大頭兒子等三被告共同實施了設計、生產、銷售涉案產品「SUNI立尼大頭兒子和小頭爸爸兒童智能早教機」，該產品與央視動畫公司的卡通形象構成實質性相似。因原告動畫片公開播放，法院推定被告接觸過原告作品。有了前述兩點，法院就可以做出侵權與否的判定，而沒有必要啓動對95《聲明》的鑒定程序。
那麼，如何解釋啓動了的「不必要的」鑒定程序呢？
大頭兒子文化公司抗辯不侵權，是因為其作為94年作品的著作財產權人，改編產生了「大頭兒子2015版」美術作品，並把此作品授權另一被告博文公司使用。但本案的特殊性在於，由於94年作品沒有載體，「長什麼樣子」是個謎，無論大頭兒子公司（包括劉澤岱）如何「演繹」改編，都「說不清」，因為缺乏一個可以作為改編基礎的「原作品」，所以這個抗辯至少是未知的，不可確證的。另外，被訴作品與被告作為抗辯主張的2015形象不一致，也就是說實際生產中並沒有按授權的作品來進行生產，此抗辯亦無效。因此，95《聲明》是否真實，是否有效，是否對大頭兒子公司的權利產生影響，都不會對本案的審理產生影響，對於法院來說，對其鑒定是不必要的。
但鑒定對央視動畫公司不僅必要，而且是其所追求的。長期以來，沒有把94年作品的權屬「做實」，一直是其痛點。如果通過此案，利用鑒定結論，達到把94年作品划到自己一方的目的，「明修棧道，暗渡陳倉」，則善莫大焉。
法院是否「無意」幫了央視動畫公司的忙，不敢妄加斷定。只是，司法的目的是解決個案，居中裁判，以達到解決爭議為限，超過這個「必要的」限度，就有恣意之嫌。
（四）權利歸屬的另一種解釋
在大頭兒子公司與央視動畫公司的一系列糾紛中，關於94年作品著作權的轉讓，是一個關鍵環節。2012年年12月14日，劉澤岱與洪亮簽訂《著作權（角色商品化權）轉讓合同》，約定劉澤岱將自己創作的94年作品著作權轉讓給洪亮，洪亮才可能作為著作權人把這些權利再轉讓給大頭兒子文化公司。但對於這個合同的效力，卻沒有得到足夠的討論。這個合同有一個重要的缺陷，附件載明的圖形是95動畫的形象，後面大頭兒子公司進行著作權登記的圖樣也是95動畫的形象。這產生了一個不得不追問的問題：轉讓的是什麼作品的著作權？按浙江省杭州市濱江區人民法院（簡稱濱江法院） 的解釋，轉讓的是94年作品的著作權，理由是按照當事人的真實意思，只能轉讓94年作品的著作權。濱江法院的理由如下並從未受到質疑：
- 至於洪亮和大頭兒子文化公司取得著作權的作品範圍及內容，雖然目前原告大頭兒子文化公司不能提供該作品的載體，致使該作品的具體表現內容不能確定。……本院認為，雖然劉某不能提供當初創作的作品底稿，但並不影響其依法享有作品的著作權。同時，本院認為，由於我國實行作品自願登記制度，著作權登記本身並不能成為登記人當然能夠獲得著作權保護的依據。尤其在涉及著作權轉讓的權利歸屬及範圍時，受讓人取得的著作權應當以轉讓人享有的著作權範圍為限，並不能簡單地以作品登記證書中記載的事項為依據，在個案發生爭議時，法院還是應當對權屬及作品內容等問題重新作出審查判斷。根據庭審中劉某、崔某和周某的證言，洪亮進行著作權登記的作品是雙方簽訂合同時由崔某提供，而崔某提供的是上海科影廠在原稿基礎上改編的正面、背面和側面標準設計圖，並非當時劉某創作的原稿，與原稿存在一定的區別。因此，根據劉某創作作品的內容，以及其與洪亮簽訂的轉讓合同，可以認定原告大頭兒子文化公司通過受讓取得、並在本案中主張著作權保護的作品應是劉某1994年創作的「大頭兒子」美術作品，而非洪亮於2013年1月23日通過作品登記取得的11-2013-F-1733號作品登記證書中所記載的作品。（大頭兒子文化公司 v. 央視動畫公司，浙江省杭州市濱江區人民法院（2014）杭濱知初字第636號，第77段。） 7
濱江法院按自己的解釋，「變更」了合同的標的。但這沒有排除另一種解釋的可能，即如果按照合同來嚴格解釋，因其載明是95動畫形象，而這不屬於劉澤岱的作品，屬於無權處分，在權利人（央視動畫公司）不追認的情況下，不發生效力。也就是說，這份合同由於轉讓的權利客體問題，既沒有產生轉讓94年作品的法律效果，也沒有產生轉讓95動畫形象的法律效果。
如是，則94年作品的權利仍然屬於劉澤岱。 如果按照這樣解釋，則幾乎所有的訴訟結果，都會改觀。這樣的解釋，有其合法性依據。隨之產生的問題是，可以作這樣的解釋嗎，這樣的解釋合理嗎？有其合理性。契約自由，給了當事人自由，也給當事人以限制。對於契約的缺陷所產生的後果，應該由當事方承擔。對於94年作品沒有載體的事實，雙方是知道的。那麼，以95動畫形象作為轉讓的標的，就是一種有意無意的忽略。不管是真正的認識錯誤，還是「將計就計」，這個缺陷從一開始就存在，如同基因一樣，隨時間生長。當雙方意識到這個缺陷後，可以重新簽署協議，去除這個缺陷，然後謹慎地行使權利。如果這個缺陷沒法彌補，則應妥善解決，尋求其他的辦法，而不貿然以一個「無權之權」去起訴。
對於法院來說，嚴格按照合同進行解釋，可以把締約「過失」形成的成本內化，相比於通過對《聲明》的鑒定，或者把《聲明》「曲解」為轉讓合同，把94年作品「硬划」給央視動畫公司，會更有說服力。
（五）94年作品今何在
這仍然是一個謎。我想，如果95《聲明》存在，則可以推測94年作品也是存在的。但只要央視動畫公司說不存在，它就不存在。對於一個不存在的東西，既沒有辦法證實，也沒有辦法證否。只有懸擱，存而不論。
註釋
1 2018年6月14日，國家版權局對作品《動畫電影之大頭兒子宇航服1卡通形象》進行著作權登記，登記號為國作登字-2018-F-00325559，作者和著作權人均為央視動畫公司，作品類別為美術作品，創作完成時間為2014年4月3日，首次發表時間為2014年9月28日。 ↩
2 2015年10月10日，浙江省版權局對作品《大頭兒子2015版》進行著作權登記，登記證號為浙作登字11-2015-F-11044，作者為劉澤岱，著作權人為大頭兒子公司，作品類別為美術作品，首次發表時間為2015年9月24日。 ↩
3 即浙江省杭州市濱江區人民法院（2014）杭濱知初字第634、635、636號一審判決，杭州市中級人民法院（2015）浙杭知終字第356、357、358號二審判決，及浙江省高院的（2016）浙民申3074號再審裁定。 ↩
4 央視動畫公司 v. 大頭兒子公司，著作權權屬、侵權糾紛二審民事判決書，廣東省深圳市中級人民法院（2019）粵03民終19075號（2019年8月20日）。 ↩
5 大頭兒子公司 v. 商標評審委員會，商標權無效宣告請求行政糾紛二審行政判決書，北京市高級人民法院（2018）京行終4480號（2018年9月27日）。 ↩
6 「大頭兒子」美術作品著作權侵權糾紛，（2014）杭濱知初字第636號、（2015）浙杭知終字第358號、（2016）浙民申3074號、（2022）最高法民再44號；「小頭爸爸」美術作品著作權侵權糾紛，（2014）杭濱知初字第635號，（2015）浙杭知終字第357號，（2016）浙民申3073號，（2022）最高法民再45號；「圍裙媽媽」美術作品著作權侵權糾紛，（2014）杭濱知初字第634號，（2015）浙杭知終字第356號，（2016）浙民申3072號，（2022）最高法民再46號。 ↩
7 大頭兒子文化公司 v. 央視動畫公司，浙江省杭州市濱江區人民法院（2014）杭濱知初字第636號，第77段。 ↩