作者：劉永沛（上海交通大學凱原法學院）
編按：劉老師本週介紹一件擷取著名舞蹈作品為商業使用的侵權爭議，本件爭議涉及著作權及不正當競爭的的基本觀念，尤其對於舞蹈著作的認識，提出有參考價值的觀點。
一、問題
他人未經允許，把著名舞蹈家楊麗萍的「孔雀舞」《月光》中的單個動作用於店內燈籠上，是否侵犯楊麗萍的著作權？是否構成不正當競爭？
二、訴訟史
2021年4月12日，北京市石景山區人民法院（簡稱一審法院）立案受理原告雲南楊麗萍信息科技發展有限公司（簡稱楊麗萍公司）起訴三被告雲海肴（北京）餐飲管理有限公司（簡稱雲海肴公司）、雲海肴（北京）餐飲管理有限公司石景山萬達店（簡稱雲海肴公司石景山萬達店）、北京心正意誠餐飲管理有限公司（簡稱心正意誠公司）侵害其著作權及不正當競爭糾紛案。
楊麗萍公司訴請一審法院判令三被告：1.停止在其運營的「雲海肴·雲南菜」餐廳石景山萬達店中使用楊麗萍公司享有著作權的涉案系列作品《月光》的侵權行為，並銷毀相關侵權製品；2.停止前述不正當競爭行為；3.道歉；4.賠償經濟損失及合理費用共計100萬元。
2022年1月12日，一審法院經過審理，認定被訴行為構成著作權侵權，作出（2021）京0107民初10426號民事判決（簡稱一審判決），判令雲海肴公司、雲海肴公司石景山萬達店連帶賠償楊麗萍公司共101,754元人民幣。被告不服一審判決，向北京知識產權法院（簡稱二審法院）提起上訴。
2022年9月26日，二審法院經過審理，認定被訴行為不構成著作權侵權，但構成不正當競爭，作出（2022）京73民終1387號民事判決書，糾正一審判決對被訴行為性質認定的錯誤，但肯定其賠償的判定，在此基礎上維持一審判決。
三、事實
（一）主體
楊麗萍公司成立於2008年12月11日，法定代表人為楊麗萍，經營範圍包括銷售代理、綜合藝術表演、音樂創作、文化藝術交流服務、經營演出及演出經紀業務；餐飲信息咨詢等。楊麗萍公司對本案涉案作品的權利皆獲得楊麗萍個人的獨家授權。
雲海肴公司成立於2014年7月1日，經營範圍包括餐飲管理；酒店管理；餐飲服務；銷售食品等。
雲海肴公司石景山萬達店成立於2016年4月11日，經營範圍包括銷售食品；餐飲服務。 雲海肴公司是雲海肴公司石景山萬達店的總公司。
心正意誠公司成立於2009年10月16日，經營範圍包括餐飲管理；酒店管理；餐飲服務；銷售食品等。
（二）涉案作品與被訴圖形
楊麗萍公司主張本案應受著作權法保護的客體包括《月光剪影》圖畫、《月光》舞蹈以及拍攝《月光》舞蹈的視頻，並認為上述客體分別構成著作權法保護的美術作品、舞蹈作品和視聽作品。
對於《月光剪影》，楊麗萍公司提供了美術作品登記證書（2017年） ，但沒有提供原件。《月光剪影》（左） 與被訴的雲海肴店內牆畫（右） 對比如下：
對於《月光》舞蹈， 楊麗萍公司提供了《雲南映象》舞蹈作品登記證書（2006年） ，並提供了光盤，其中包含《月光》舞蹈，舞者「高束發髻、身著緊身長裙，在月光般圓形光柱中進行舞蹈，形成剪影。」 此外，楊麗萍公司還提供了2006年中央電視台春節聯歡晚會《歲寒三友-松竹梅》舞蹈節目，其中第三部分《竹舞》係署名為楊麗萍的舞蹈片段，片段中舞者妝髮、舞蹈動作、月光背景、剪影形式等均與前述《月光》舞蹈內容一致。楊麗萍公司主張以後者展現的舞蹈動作為準。
《月光》舞蹈截圖（左） 與被訴燈籠圖形（右）對比：
四、法院說理
（一）一審法院
一審法院圍繞涉案作品的定性，對被訴行為是否構成著作權侵權、是否構成不正當競爭及法律責任的承擔等進行了論證說理。
1、不認可《月光剪影》美術作品的權屬
一審法院認為，僅憑作品登記證書，楊麗萍公司並不能證明對《月光剪影》美術作品享有著作權。因為楊麗萍公司的權利來源於楊麗萍的授權，而該作品的來源未知，「楊麗萍公司稱《月光剪影》圖畫係楊麗萍委託第三方主體創作，但楊麗萍公司並未提交證據證明相關第三方主體的具體情況以及委託方與受託方就作品權利歸屬問題的約定」。既如此，基於此美術作品的訴求不能得到支持。
2、《月光》構成舞蹈作品
一審法院認為，舞蹈作品由人體動作及相關的其他元素體現，靜態和動態的舞姿皆可以用來評價舞蹈作品的獨創性。一審法院對舞蹈的「法律解釋」如下：
- 根據《著作權法實施條例》第四條第（六）項的規定，舞蹈作品是指通過人體連續的動作、姿勢、表情等表現思想、情感的作品。舞蹈作品的本質在於人體的動作，舞蹈表演中的人物造型、服裝、燈光、舞美、音樂等，都可以與人體動作相結合來表達特定的主題和思想感情。只有具備獨創性的舞蹈才可以構成著作權法意義上的舞蹈作品。舞蹈作品的獨創性不僅可以體現為靜態的舞蹈姿勢，亦體現在動態的舞蹈動作的連接、編排、組合中，已屬公有領域的舞蹈動作不應為個人所獨佔。
把對舞蹈作品的前述解釋應用於本案，一審法院認為《月光》構成舞蹈作品。理由如下：
本案中，《月光》舞蹈以一輪明亮的滿月作為突出背景，通過燈光的明暗對比營造出人體剪影效果，整體呈現出女子在月光下舞蹈的美好意境。表演者楊麗萍頭梳高髻、身著緊身長裙，在滿月的映襯下，通過擺動身軀以及手、臂、腰、臀、腿、膝等部位作出展現女子身體曲線之美的舞蹈動作，以風格化的肢體語言，在燈光、舞美、服裝、音樂等元素的相互配合下，藝術化地展現了月光的皎潔與女性的柔美，不僅獨創性程度較高，而且具有較高的藝術價值，構成著作權法規定的舞蹈作品。
根據2006年春晚節目出現《月光》舞蹈時的署名「楊麗萍」，包含《月光》舞蹈在內的《雲南映象》舞蹈作品登記證書載明的著作權人「楊麗萍」，以及眾多媒體報道在介紹《月光》舞蹈時亦稱該舞蹈為楊麗萍所創作。根據以上證據，在無其他相反證據的情況下，一審法院確認楊麗萍為《月光》舞蹈作品的著作權人。楊麗萍公司依楊麗萍的獨家授權享有訴權。
3、《月光》視頻構成錄像製品
一審法院認為，《月光》視頻屬於簡單錄製形成，因沒有獨創性不構成作品，但可以構成錄像製品。理由如下：
- 著作權法實施條例第五條第（三）項規定，錄像製品是指電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品以外的任何有伴音或者無伴音的連續相關形象、圖像的錄製品。……本案中，根據楊麗萍公司主張權利的《雲南映象》中的《月光》舞蹈視頻內容來看，攝像機機位架設在舞台對面中間位置，在五分鐘的連續畫面中，前四分鐘並無任何鏡頭切換、光線、音效等方面的變化，僅在臨近尾聲處出現一次全景、近景的調整，因此該視頻中的連續畫面不具有獨創性，……屬於錄像製品。
《月光》視頻出現在《雲南映象》舞蹈作品著作權登記時依據的光盤中，在無其他相反證據的情況下，一審法院確認楊麗萍為該視頻錄像製品的權利人。楊麗萍公司依楊麗萍的獨家授權享有訴權。
4、對被訴裝飾圖案的使用構成著作權侵權
對於涉案錄像製品，一審法院把被訴裝飾圖案與其對比，認定被訴裝飾圖案並非「取材於」涉案錄像製品，不支持基於此提起的主張。
但對於《月光》舞蹈作品，一審法院認為，《月光》舞蹈作品曾在全國多個地區進行巡回演出，並於2006年在中央電視台春節聯歡晚會中表演，使之在全國範圍內具有較高知名度和影響力，被告存在接觸該舞蹈作品的可能性。
把被訴裝飾圖案與《月光》舞蹈作品對比，認定二者構成實質性相似，是一種未經授權的使用行為。因為：
- 首先，被訴裝飾圖案均為一名頭梳高髻、身著緊身長裙的女子在圓形燈光或圓形輪廓背景下翩翩起舞的人物剪影圖，4幅圖案僅在舞蹈動作上存在差異。經與《月光》舞蹈作品進行比對，被訴裝飾圖案展現的每個舞蹈動作分別與《月光》舞蹈中具有獨創性的4個舞蹈動作相對應。……因此應認定被訴裝飾圖案與《月光》舞蹈作品中的獨創性內容構成實質性相似。
- 舞蹈作品展現的是人體連續的舞蹈動作，被訴裝飾圖案雖為靜態圖案，兩者表現形式確有不同，但問題的關鍵在於被訴裝飾圖案是否使用了涉案舞蹈作品的獨創性表達。本案中，被訴裝飾圖案與《月光》舞蹈作品具有獨創性的靜態舞蹈動作高度近似，在《月光》舞蹈作品體現了強烈的個人風格和較高獨創性的情況下，被訴裝飾圖案明顯取材於該舞蹈作品。
一審法院基於接觸加相似，認為被告把被訴裝飾圖案使用在屏風、隔斷上，使用了《月光》舞蹈作品具有獨創性的內容，侵害了楊麗萍公司就《月光》舞蹈作品享有的複製權。
5、不重復評價不正當競爭
一審法院認為，對同一被訴行為，在已經獲得著作權法保護時，不再用反不正當競爭法進行重復評價，故不支持不正當競爭的訴求。
6、責任承擔
一審法院確認涉案餐廳由雲海肴公司和雲海肴公司石景山萬達店共同經營，無證據證明心正意誠公司參與了涉案餐廳的經營或參與實施了被訴侵權行為，故對涉案侵權行為應當由前二被告共同承擔法律責任，而心正意誠公司不承擔責任。並適用2010年修正的著作權法，酌情確定賠償額為8萬元並全額支持合理支出21754元人民幣。
（二） 二審法院
二審法院適用2010年修正的《中華人民共和國著作權法》（簡稱2010年著作權法）和2017年修正的《中華人民共和國反不正當競爭法》（簡稱2017年反不正當競爭法）進行審理。圍繞著作權侵權、不正當競爭和賠償三個問題進行審理。二審法院經過審理，認定被訴行為不構成著作權侵權，但構成不正當競爭。一審判決對該行為的性質認定錯誤，但確定的賠償數額合理，予以維持。
1、被訴行為不構成著作權侵權
首先，二審法院認為，舞蹈作品只包括「動作」「姿態」「表情」等，不包括烘托舞台氛圍的其他相關元素，一審法院的「整體保護」認定錯誤。 具體理由是：
- 依照《中華人民共和國著作權法實施條例》（簡稱著作權法實施條例）第四條第六項的規定，舞蹈作品，是指通過連續的動作、姿勢、表情等表現思想感情的作品。可見，舞蹈作品所保護的用於傳遞思想感情的獨創性表達，應當體現在肢體的連續「動作」「姿態」「表情」等方面。舞蹈作品的表演，則是通過鄰接權中的表演者權進行保護。舞蹈作品表演者的貢獻主要體現在藝術性的呈現和傳播作品，而非形成新的獨創性表達。在表演時，舞者妝容、背景燈光、音樂等主要用於烘托舞台呈現的氛圍，服務於表演的需要，其本身不屬於舞蹈作品所保護的「動作」「姿態」「表情」等方面的個性化設計和安排，不能作為舞蹈作品保護的客體。一審判決將舞台表演的舞蹈動作姿態與燈光、舞美、服裝、音樂等元素呈現效果整體認定為舞蹈作品保護的範圍，不符合著作權法實施條例中對舞蹈作品保護客體的規定，本院對一審判決的相關認定予以糾正。
其次，在侵權認定上，與舞蹈作品所要求的「連續」性不同，從舞蹈作品中抽出的單個動作不具有獨創性，使用被訴圖案作為裝飾的是單幅圖形，不侵害《月光》舞蹈作品的著作權。二審法院的具體理由是：
- 著作權法所保護的作品需要具有獨創性，在對作品的某一局部抽取出來單獨使用時，應當依據被抽取的局部內容是否符合作品獨創性的要求來確定其是否可以獲得該類型作品的保護。如前所述，著作權法實施條例在對舞蹈作品進行定義時，明確規定了通過「連續」的動作、姿態、表情等表現思想感情，其中「連續」的要件實際上體現了對舞蹈作品獨創性來源的要求，即舞蹈作品的獨創性應當是基於動作、姿態、表情等的連續變化而產生。本案中，被訴侵權行為並非對《月光》舞蹈整體的使用，而是單獨使用了其中的四個單人舞蹈動作，並且這四個舞蹈動作在《月光》舞蹈中並非連續串聯的關係，而是處於《月光》舞蹈不同部分的四個獨立的單獨動作。雲海肴公司、雲海肴公司石景山萬達店在使用時，也不是將四個舞蹈動作串聯成具有連續銜接關係的裝飾圖案使用，而是在涉案餐廳不同位置分別使用。就舞蹈中單人靜態的單個動作造型而言，考慮到人類在舞蹈創作中，所能夠設計出的單人單個動作是有限的，作為舞蹈創作的最基本元素，單人單個動作不應被任何人壟斷，排除他人使用。不應有哪個特定身體動作是其他舞者及社會公眾需要經過許可才可以作出或者使用的。本案中楊麗萍表演呈現的單個舞蹈動作，雖然結合燈光、服飾，其自身身體曲線，呈現出極具美感的藝術效果，但是從舞蹈作品保護客體的角度，從連續動作中抽離出來的相互之間並不連貫的少量單個舞蹈動作，本身並不足以達到舞蹈作品的獨創性要求。因此，使用少量不連貫的單人單個動作並不構成對舞蹈作品著作權的侵害。據此，雲海肴公司、雲海肴公司石景山萬達店的被訴侵權行為未侵害楊麗萍公司對《月光》舞蹈作品享有的複製權。一審判決的相關認定不當，本院予以糾正。
2、被訴行為構成不正當競爭
二審法院認為，基於新的認定，即楊麗萍在《月光》舞蹈表演中的演出形象不構成舞蹈作品，不能基於著作權獲得保護，有必要對被訴行為是否構成不正當競爭進行評價。
根據2017年反不正當競爭法第六條第四項的規定，即「經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯繫：（四）其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯繫的混淆行為。」 二審法院認為，被告的行為符合前述規定。首先，雙方之間構成競爭關係。其次，楊麗萍的剪影形象已經形成了有一定影響的商業標識，可受反不正當競爭法保護。理由是：
- 涉案的《月光》舞蹈表演形象雖然呈現剪影形態，沒有明確反映出舞者的五官特徵，但是通過肢體動作、身體曲線、妝容造型、月光背景的配合，形成了鮮明的表演藝術形象，具有顯著性。經過大規模演出及電視台多次播出，《月光》舞蹈表演形象在全國範圍內具有較高的知名度和辨識度。楊麗萍在「月光」舞蹈中的剪影式的表演形象不僅因為可以與楊麗萍本人相聯繫而具有人身權屬性，並且隨著楊麗萍公司對月光舞蹈進行商業推廣使用，《月光》舞蹈表演形象同時也蘊含了較高的商業價值，成為對《月光》舞蹈作品乃至楊麗萍舞蹈形象進行商業推廣使用中的典型商業標識，並具有一定影響，形成了可以依據反不正當競爭法予以保護的權益。
從結果方面，被訴行為也「容易使消費者誤以為楊麗萍公司與雲海肴公司、雲海肴公司石景山萬達店之間具有許可使用或者建立了廣告代言關係」，構成反不正當競爭法第六條第四項規定的不正當競爭行為，應承擔責任。
五、評論
（一）對舞蹈的感知
我（作為觀眾）是如何感知舞蹈的？我「看」舞者的「表演」來感知舞蹈，在每一個時間點（相位）上，舞者的動作（包括表情）以「快照」的方式當下化，進入我的意識。下一個時間相位，新的動作快照成為當下的。「剛才的」快照成了「過去的」快照，我通過回憶把它喚回到意識中，使它「疊加」到現在當下化的快照上。同時，我對未來的快照有預期，當下一個時間點來臨時，這個未來的時間相位成為「現在」。
按胡塞爾內時間意識現象學，任何一個時間點都不是孤立的點，而是一個「暈」，包含過去、現在和未來。對於我們所「看」到的現象，現在的意指被充實，過去的意指曾被充實並「滯留」著，隨時間相位越遠越弱。未來的意指還沒有得到充實，僅僅是預期，作為「前攝」意識而存在。（參埃德蒙德·胡塞爾：《內時間意識現象學》，倪梁康譯，商務印書館2017年版，第57-73頁。）
在「持續」的時間中舞蹈構造起自身。舞者的舞蹈對我是個超越之物，通過意識的構造，現在它成了我內在時間意識的對象。
（二）對舞蹈的「創作」
如果說創作小說，就是對文字這個「元素」的「選擇和排列組合」的話，則創作舞蹈，就是對動作的選擇和排列組合（編排），只是這時創作的元素是形體動作。舞蹈動作是偏離日常自然動作的動作，通過這些動作在時間相位中的排列和展開，進行敘事和情感抒發。但動作編排的結果不是舞蹈，而是關於舞蹈的表達。無論我是僅僅進行孤獨心靈的自我對話，還是通過交流把我的表達告知（傳訴）他人，這個表達在本質上都是一樣的。不同之處在於，當我的表達外化而能被他人感知到時，比如以舞譜的方式而存在，才具有客觀性，這時，表達出來的內容，如舞譜，就進入著作權法的領域，成為其保護客體，如果具有「原創性」，則成為舞蹈「作品」。
（三）「有限表達」或「無限可能」
音樂和舞蹈可以作個對比。音樂在古希臘是數學的分支，後來才從數學中獨立出來，從現代的排列組合論上看，其可能的數目是無窮大（∞）。音樂的無限可能性體現在音符在時間河流中排列組合的無限可能性。 對於音樂來說，任何一個時間相位點的聲音，都只是一個音符，而不是音樂。在任何一個時間點上，其「表達」都是有限的，因為音階是有限的。所以，我們在著作權的討論中，幾乎不用討論靜止的單個音符的問題。
與音樂一樣，舞蹈在時間中構造出來，同樣有無限可能性。但在某一個時間點上，其可選擇的表達並非是有限的，而是「無限的」。與音樂的一維（時間）相比，舞蹈通常是三維的，在立體空間中表現，至少是二維的，如動畫形成的舞蹈。不僅是一個人的，也可能是多個人的，不僅是真人的，也可以虛擬的（如擬人的玩具、動物等）。這使得舞蹈在任何一個點上都可以有「無限可能」。也就使我們對於任何一個時間相位上的舞蹈快照不能簡單下結論，尤其是在評價其「獨創性」時。
（四）思想表達兩分法
「思想表達兩分法」似乎是一個悖論，或者是一個「誤會」。如果認為思想和表達可以分開，可能是個認識上的悖論；如果認為思想表達分開是為了「挑出」可以受到保護的表達，而「排除」不受保護的思想，則可能是個誤會。「思想」、「表達」和「兩分」的概念都可以受到置疑，它們是混淆的開端。
被廣泛引用的美國最高法院判決Baker v. Selden, 101 U.S. 99 (1879) 劃分的說起來是思想表達兩分，實質上是版權法與專利法的兩分。即一個表格，作為一種表達，如同菜單一樣，如果受到版權保護，僅此而已，不能再「穿透」保護到其思想。從版權的角度看，我如果按菜譜做菜，並沒有侵犯到「創作」此菜譜的人的權利（版權）。如果創作菜譜的人，甚至想把作菜的方法也保護起來，則他應該去求助於專利法，而不是版權法。因為做菜的方法屬于思想，版權法不管「這個」。這是簡化的說法，其實做菜的方法，如果換成製造芯片的方法，本質上是一樣的，不是思想，在專利法上，叫做「技術方案」，即一種可以實現的問題解決之「術」，而非抽象的思想觀念。
把「思想表達兩分法」不另分辨地深植於版權法內部，對於「作品」的理解會發生困難。當我們閱讀一本小說的時候，我們的注意力是在文字本身嗎？不。我們在意的（意向的）是文字本身所表達出來的含義（意義），這不就是所謂的「思想」嗎？當我們「看」兩幅書法時，我們可能會從「形似」 （表達）和「神似」（思想）來評價它們。當我們「看」舞蹈時，我們可能單純是為了好看（表達），也可能被其感動（思想）。所以，無論是「表達」還是「思想」都一直沒有得到澄清，而只有把一個作品不再如此對立地「看」，而把它看成是一個思想和表達的統一體時，對這個問題的理解才會變得清晰起來。
（五）對舞蹈的「表演」
小說是用來讀的，音樂是用來聽的，但我們不會去讀「音樂作品」（樂譜），所以需要歌手。同樣，舞蹈是用來看的，但我們不會去欣賞「舞蹈作品」（舞譜），所以需要舞者。舞者作為舞蹈作品的傳播者，要把舞蹈作品「復活」，舞者需要的是技巧，需要的是長期的練習。大陸法系著作權法賦予舞者（表演者）的權利有限，也比較窄，即所謂的「鄰接權」，大概是因為要激勵傳播，如果賦予的權利太大，「壟斷性」太強，反而不利於作品的傳播。但這不意味著舞者不重要，相反很重要。通常是歌者、舞者的才華，對作品的理解和詮釋，才使得音樂、舞蹈廣為人知。如果換一種角度來看，也可以認為，一首音樂、一段舞譜，其存在也就是其「思想」的存在，有其客觀性，而隨著時間的流逝，不同歌者、舞者對其表演所「顯現」的「表達」而具有各不相同的主觀性，著作權法所要保護的就是這些不同的「表達」，即表演。僅僅把表演類比於如同出版一樣的「傳播」，就太過於簡化了。雖然舞者的身體也是「物」，但這是人的身體，是有靈魂的身體，不能把人的身體視為機器。
（六）錄像製品的單幀截圖
如同把小說印制在紙上，載體就變成了書一樣。如果把舞蹈錄制下來，載體就變成了錄像製品。但錄像製品是一個「奇葩」的存在。 一段表演可以成為電影作品，可以成為電視劇作品，也可以成為錄像製品，橫亙在其間的就是一個獨創性標準。而這個獨創性的「有無」和「高低」實在只有神才知道，這個獨創性評價的是形成這三種「品」的過程中所付出的創造性勞動如何，這需要「神裁」。用一個完全無法把握的標準去衡量他物，如同欲用一桿校不准的稱去稱他物的重量一樣，不免令人困惑。
如果先放下這個問題不管，只去關注錄像製品的內容，只看從「錄像製品」中截取的一幅圖，如本案中《月光》中的一幀內容，它是什麼呢？從著作權法的意義上看，它什麼也不是！它不是美術作品，不符合美術作品的定義，即「美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品」，因沒有創作行為。它也不是舞蹈作品，即「舞蹈作品，是指通過連續的動作、姿勢、表情等表現思想情感的作品」，因為不存在連續性，是斷點，是離散的瞬間。也不是攝影作品，即「攝影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介質上記錄客觀物體形象的藝術作品」，因為也不存在攝影的創作行為。
（七）剪影構成標識是如何可能的
前面所述的剪影雖然不能得到著作權法保護，但並不意味著沒有別的利益。在「孔雀舞」的領域，楊麗萍享有最高的聲譽，在長期的演出實踐中，人們一提到孔雀舞，大部分人都會把它與楊麗萍聯繫起來，尤其是其表演的《月光》舞蹈，在白色的月光背景下，楊麗萍的表演以剪影的形式呈現，該節目除在春節聯歡晚會上演出過之外，也廣為傳播。楊麗萍的剪影外形雖然沒有發生改變，但其含義卻發生了變異，它變成一個符號，這個符號指向楊麗萍本人，符號與楊麗萍之間已經產生了穩定的對應關係。我（作為觀眾）在看到這個剪影時，通過其表象完成客體化，既立義為楊麗萍的舞蹈，也立義為楊麗萍本人，並承載非客體化的情感行為，也就是聲譽。這時，剪影就成為了商業標識，而且是顯著的商業標識。
（八）本案的請求權基礎
雲海肴公司被訴行為是使用剪影圖形或者作為牆畫，或者作為燈籠於其店內。
由前述分析可見，楊麗萍公司在以登記的美術作品僅以登記證書為憑被法院否決後，其以並不產生著作權法意義上權利的舞蹈視頻截圖為憑也沒有得到二審法院的認可，二審法院的定性是正確的。這是從楊麗萍公司公司一方來看。
但如果從雲海肴公司一方來看，如果其所使用的剪影不侵權楊麗萍公司的著作權，也不意味著可以隨意使用。被訴的剪影與楊麗萍的舞蹈剪影幾乎無差別，如此使用的目的，當然是為了讓消費者看到這些圖形，使人指向楊麗萍，認為雲海肴公司與楊麗萍之間有關係，這是一種誤導行為，具有不正當性，為《反不正當競爭法》所不允。
當然，這是在楊麗萍的剪影沒有註冊成為商標的情況下如此處理，如果是註冊商標，則問題就轉化為商標侵權了，可以訴諸商標法。