一、損害賠償的原則與計算方式

民事訴訟的損害賠償範圍原則上皆以民法第216條第1項「填補所受損害及所失利益」為原則。然上述的損害賠償計算方式是基於「侵害實體財產」的邏輯訂定的，而專利權具有無體性，專利權人的損害有時難以具體化，因此專利法第97條另外設計三種損害賠償的計算方式，分別是：
1.差額法：不能提供證據方法以證明其損害時，發明專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害;
2.所得利益法：依侵害人因侵害行為所得之利益;
3.合理權利金法：依授權實施該發明專利所得收取之合理權利金為基礎計算損害。

二、計算方式的利弊分析

基於營業秘密的考量，專利權人通常不願意主動揭露「所受損害」的金額。且「舉證之所在，敗訴之所在」，專利權人主動負起舉證責任證明自身的損害，並不是最聰明的選擇，故民法第216條第1項並非專利權人的最佳選項。專利權人的營業額通常也不會因為侵權人的侵權而大幅滑落，故「差額法」也不是首選。又所謂的「合理權利金」是以「假設談判法」為前提，即「假設雙方於侵權行為開始前談判，雙方合意之權利金」。但專利權人在提起訴訟時，已花費不少時間精力蒐證，也支出一定的訴訟費用與律師費，竟然還要假裝什麼都沒發生，提供侵權人一個合理的市價，想必會有「法律鼓勵侵權」之感。故專利權人首選的計算方式通常是「所得利益法」。當然，因為個案情況不同，採取何種計算方式最為有利，需按個案情況專業判斷。
另外，選擇損害賠償的計算方式是原告（即專利權人）的權利（智慧財產法院104年度民專訴字第36號民事判決），被告（即侵權人）不能選擇戰場，只能應戰。

三、所得利益的算法

專利法第97條所謂「因侵害行為所得之利益」意指「侵權產品的銷售額扣除直接成本」，即會計學上所謂的「毛利」。而間接成本如租金、修繕、零件保養、保險費、權利金等成本及費用，非屬製造侵權產品之成本及必要費用者，均不得自銷售額中扣除（智慧財產法院106年度民專上字第38號判決）。智慧財產法院100年度民專訴字第64號民事判決更進一步限縮「直接成本」的範圍，認為：「法律帶有濃厚之倫理色彩，與會計學之無色彩中性特質之間具有相當大之差異存在，是從事具有反社會性與反倫理性之行為而支出之成本與費用，縱令在會計學上可評價為直接成本，然於法學上亦不能承認其為直接成本而自侵害人所得利益中扣除…專利法第85條第1項第2款所規定之成本與必要費用，除具有趨近於會計學上之直接成本外，尚具有等於或小於會計學上直接成本之特性。」意即，法院認定的「所得利益」通常只會比毛利高，不會比毛利低。

四、合理權利金的算法

在某些情況下，專利權人只能退而求其次，請求侵權人賠償合理權利金，例如侵權人的毛利率極低，或是請求權已罹於時效的情況。專利法的侵權行為時效為兩年，若專利權人於知悉侵權行為起兩年內未向侵權人提起訴訟，或侵權行為發生後十年方提起訴訟，專利權人將無法依專利法提起侵權訴訟。此時專利權人尚可依民法第179條不當得利的規定，向侵權人索要「無法律上之原因所受之利益」。而「合理權利金」通常可視為「侵權人應支出給專利權人，但未支出的金額」，可作為侵權人無法律上之原因之所受利益的計算基礎。

五、其他個案考量

以上是最單純的狀態下，損害賠償金額的計算方式。但實際發生的案例會有許多變化。因此在計算損害賠償金額時，依個案不同，考量的點也不同。以下僅針對「專利貢獻度」及「專利價值依時間遞增或遞減」的問題略做說明。

若侵權產品使用到數項甚至數十項專利，在計算損害賠償金額時需額外考量「專利貢獻度」的問題。「專利貢獻度」一詞未見於法律明文，但在專利法第97條的修法理由中已可見其蹤跡。該修法理由謂：「專利並非必然是產品市場之獨占，侵權人之所得利益，亦有可能是來自第三者之競爭產品與市場利益，非皆屬權利人應得之利益。另一方面如果侵權行為人原有之通路或市場能力相當強大時，因為侵權而將該產品全部收益歸於權利人，其所得之賠償顯有過當之嫌」。立法者認為當專利對於產品的銷售僅有部分貢獻時（即該產品並非因該專利而獨占市場），不能將販售侵權商品的所有利益皆歸予專利權人。智慧財產法院 104 年民專訴字第 36 號民事判決則進一步指出：「法院於認定侵害專利權之損害賠償金額時，應否計算被侵害之專利權對於侵權產品整體價格之貢獻度時，應考量專利技術對於該產品整體所產生之效用增進、消費者之購買意願、市場一般交易情形等因素決定之…專利技術對於侵權產品價格之貢獻度，除了技術層面之考量（例如該專利技術對於提昇產品功能之助益為何？係增進產品之主要功能或附隨功能？欠缺該專利技術，該產品是否仍能達成主要之功能）之外，尚涉及經濟層面之考量（例如該功能之增進是否足以影響消費者之購買決定？專利與非專利元件在物理上或觀念是否可分？可拆分之元件是否可單獨成為交易客體？一般交易習慣等），並非簡單之數學問題。」專利貢獻度如何認定，有賴鑑定機關依個案分析。需注意的是，關於專利貢獻度的比例，因為對被告有利，應由被告負舉證責任。

因為科技不斷進步，專利的價值可能隨著時間遞減，也可能因為產品市場的蓬勃發展而遞增。因此合理權利金的計算基礎應盡量接近侵權行為發生的時點，有最高法院106年度台上字第2467號民事判決「擅自實施他人之專利財產權，使用人所能獲得利益，應依其實施該專利，於客觀上所能獲致之實際利益為計算標準，而非逕以專利權人所受短收授權金之損害為判斷依據。原審以被上訴人98年間所制定，包裹授權含系爭專利在內共199 件專利之空白系爭授權合約中，約定之授權金，作為判斷上訴人自92至101年間，無法律上原因實施系爭專利，應返還利益之唯一計算依據，不僅於時間上有相當落差，且上開計算所得數額，與被上訴人因上訴人未支付對價（授權金）即使用系爭專利而受之損害額，是否有所差異，尚待釐清。」可供參考。

最後，專利法第97條另有針對故意之侵權行為規定懲罰性賠償。法院可因被害人之請求，依侵害情節，酌定超過損害金額以上的賠償，但以不超過已證明之損害金額的三倍為限。

六、結論

損害賠償是訴訟的目的，整體的訴訟策略都必須為了達成（或防止）這個目的而服務。因此，損害賠償計算方式的選擇會決定整體訴訟策略的走向。左右損害賠償金額的因素甚多，需依個案情況以專業考量，無法一言道盡，也無法一概而論。以上僅是針對最常見的狀況略做說明，供各位參考。

論侵害專利權的損害賠償計算方式