整理：吳尚昆
本週掃描一則最高法院判決及一則智財法院判決：
前者爭點為：「樂膚寶」與「樂膚寧」是否構成商標近似？侵害商標權之商品不同時，應如何計算損害賠償？
後者爭點為：提供雲端點歌機供不特定人得付費點唱歌曲之行為，是否屬於著作權法上之「公開上映」利用行為？
【裁判案由】請求排除侵害商標權行為等
最高法院111年度台上字第2081號民事判決
要旨：
按商標權人取得商標權之範圍，以註冊公告之商標圖樣及指定使用之商品或服務為準。又判斷商標是否構成近似，應自消費者角度，整體觀察商標之圖樣，此乃因商標在商品或服務上呈現在消費者眼前係整體圖樣，並非割裂為各部分後分別呈現。即商標整體在外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似之商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。查潔貝菈公司為系爭商標之商標權人，順博公司產製之系爭商品及銷售網頁上使用涉嫌侵權商標，為原審確定之事實（見原判決第5頁）。觀諸附圖一之系爭商標，以未經設計之「樂膚寶」三字橫式排列，字體（標楷體）及大小均相同。附圖二之涉嫌侵權商標，以經美工設計之「樂膚寧」三字橫式排列，並於右上方組合藍灰色「Qbow」英文字樣，字體及大小均不同，佐以銷售網頁標示橫式排列「Qbow樂膚寧」字樣，字體相同大小，從整體觀察，似見系爭商品係以「樂膚寧」及「Qbow」均作為商品來源之標識。對比系爭商標及涉嫌侵權商標，雖均有中文「樂膚」二字，然第三字「寶」、「寧」之讀音似明顯有別；「樂膚寶」表彰係對皮膚有益之寶貝（好）商品，「樂膚寧」表達使皮膚安寧舒適，概念上似有差異；涉嫌侵權商標另有以不同色彩傳達可愛意涵之「Qbow」英文標識。果爾，具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通注意，自整體觀察，是否不足以區辨二者而有混淆誤認之虞？自滋疑義。原審未自整體觀察，逕將系爭商品以「樂膚寧」作為辨別標識，遽謂涉嫌侵權商標與系爭商標構成近似，而為不利順博公司2人之判斷，有欠允洽。
其次，商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權，為商標法第35條第1項所明定。又商標權人請求損害賠償時，得依同法第71條第1項所列之4款規定，擇一計算其損害，其中第3款但書規定：就查獲侵害商標權商品超過1500件時，以其總價定賠償金額。該款本文之零售單價，係指侵害他人商標權之商品對外銷售之零售價。若侵害商標權之商品品項不同，應按各別商品之零售價格計算。本件倘若涉嫌侵權商標與系爭商標構成近似，潔貝菈公司本於系爭商標之商標權人，得請求排除侵害之範圍，應為該類商標經註冊指定如附表所示之第5類、第35類之商品及服務，原審逕認其得排除侵害之範圍僅限於附圖一所示之商品及服務項目，未說明將第35類部分商品及服務項目駁回之法律理由，有所違誤。又順博公司產製系爭商品錠劑包裝1000瓶、粉劑包裝1030瓶（超過1500件），網路銷售價格，前者為1235元，後者為808元，為原審所認定（見原判決第14頁）。若潔貝菈公司得依商標法第71條第1項第3款請求損害賠償者，依前開說明，應按錠劑、粉劑不同零售價格，按各自件數計算後加總，得出總價定其賠償金額。乃原審就順博公司出售部分，按其批發予經銷商之得款（批發價）30萬2014元計算，與前開規定有間，為不利潔貝菈公司之判決，亦有可議。
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【裁判案由】排除侵害著作權行為
智慧財產及商業法院111年度民著上字第1號民事判決
要旨：
按著作權法之「公開上映」，指以單一或多數視聽機或其他傳送影像之方法於同一時間向現場或現場以外一定場所之公眾傳達著作內容，著作權法第3條第1項第8款定有明文；「公眾」係指不特定人或特定之多數人。但家庭及其正常社交之多數人，不在此限。第8款所定「現場或現場以外一定場所」，包含電影院、俱樂部、錄影帶或碟影片播映場所、旅館房間、供公眾使用之交通工具或其他供不特定人進出之場所，著作權法第3條第1項第4款、第2項亦規定甚明。依著作權法第3條第1項第8款「公開上映」之定義，只要以單一或多數視聽機或其他傳送影像之方法於同一時間向現場或現場以外一定場所之公眾傳達著作內容，即為已足，至於該影像之來源究竟屬於何種形式，在所不問。
上訴人經營位於新北市○○區○○路0段000號O樓之O之「新聲代KTV」（商業登記名稱：新聲代視聽歌唱坊），為該場所主人，在被上訴人起訴時於該店包廂内設置、使用臺灣雷石公司代理進口之系爭雲端點歌機，提供如本判決附表所示之176首視聽著作，供不特定消費者前往點選歌曲伴唱使用，使系爭視聽著作之影像畫面呈現在系爭雲端點歌機之螢幕上，有被上訴人員工於109年8月25日使用系爭雲端點歌機之現場側錄畫面截圖、蒐證照片可證（原證24、原證25，見原審卷一第121至353頁），自屬著作權法第3條第1項第8款定義之「以單一或多數視聽機或其他傳送影像之方法於同一時間向現場或現場以外一定場所之公眾傳達著作內容」之「公開上映」行為。
按著作權法之立法目的係在保護人類文學、科學、藝術等精神上之創作，隨著科技之發展，新興之著作利用型態必然層出不窮，若新興之著作利用型態為現行著作權法規定之文義所能涵攝，自不能認為立法者在立法當時，有將未來可能出現的新興利用型態排除不予保護的意思，我國著作權法於74年增訂公開上映權時，縱使尚未出現網路串流後播放的利用型態，惟依現行著作權法第3條第1項第8款「公開上映」之定義，只要是以「單一或多數視聽機或其他傳送影像之方法」於同一時間向「現場或現場以外一定場所」之公眾傳達著作（影像）之內容，即已成立，並未限定呈現影像之來源究係儲存於播放之機器或係網路串流後播放，系爭雲端點歌機利用著作之行為，已落入現行著作權法「公開上映」之文義範圍，業如前述，上訴人以著作權法於74年修正時之科技水準，並無「網路串流後播放」之利用型態，據以推論「公開上映」必然並不包含「網路串流後播放」之利用型態，尚非可採。
著作權法修正草案雖於第26條之2新增「再公開傳達權」，並於第3條第1項第10款規定「再公開傳達」之定義：「指將公開播送或公開傳輸之著作內容，同時以螢幕、擴音器或其他機械設備再向公眾傳達」。並修正同條項第7款「公開上映」之定義：「指以視聽機或其他放映影像之方法向公眾傳達著作內容。但屬再公開傳達行為者，不適用之」。著作權法修正草案第3條立法理由（四）2、載明：「由於公開上映與修正條文第十款增訂之再公開傳達之利用型態有『部分重疊』情形，例如：商店或賣場透過電視螢幕播放所接收之廣播電視節目予店內公眾收看，係屬再公開傳達定義中將公開播送之著作內容同時以螢幕再向公眾傳達，亦屬公開上映定義中之以其他放映之方法將著作內容向公眾傳達，爰增訂但書明文排除屬再公開傳達之情形，方為公開上映，以資明確」。可知現行著作權法「公開上映」之定義，有部分與「再公開傳達」之利用型態有所重疊，由於修正草案已於第10款新增「再公開傳達」，故於第7款「公開上映」之定義中將「再公開傳達」之利用型態予以排除，以資明確。因此，上訴人主張著作權法修正草案針對新出現之「串流後播放」利用型態增訂「再公開傳達權」，足以證明現行法「公開上映」之定義並不包含「再公開傳達」之行為在內，尚非可採。
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