作者：劉永沛（上海交通大學凱原法學院）
編按：Christian Louboutin高跟鞋紅色鞋底商標案，在中國大陸判決將之作為「限定使用位置的單一顏色商標」討論，劉老師從符號的認識、商標功能及大陸商標法規範演變等觀點介紹本案。
一、問題
本次分享的主題是，以一個商品的一部分（位置） 指定一個顏色，是否可以成為商標法保護的客體？具體而言，「紅色高跟鞋底」是否可以成為商標標誌，它是如何構成的，應該如何審查該對象及其顯著性（distinctiveness；台灣稱為識別性），本案對理解商標的本質頗有幫助，也會激發更深的思考。
二、訴訟史
本案商標由克里斯提·魯布托（Christian Louboutin）於2007年11月15日在法國註冊，於2010年4月15日向中國提出領土延伸保護申請，申請號為國際註冊第1031242號（簡稱訴爭商標）。訴爭商標的圖樣如下
《世界知識產權組織-ROMARIN-國際註冊詳細信息》記載：「該商標由圖樣顯示的紅鞋底（潘通號18.1663TP）構成（高跟鞋的外形不屬於商標的一部分，僅用於指示商標的位置）」（Red–Pantone number 18.1663 TP. The mark consists of the colour red ( Pantone No. 18.1663 TP) applied to the sole of a shoe as shown in the representation (the outline of the sole is not part of the mark but is intended only to show the placement of the mark.)）
申請商標最初指定使用的商品為「女鞋」，後克里斯提·魯布托提交商品和服務列表限縮申請，將申請商標指定使用的商品限縮為「女士高跟鞋」。
2010年10月，中華人民共和國國家工商行政管理總局商標局（簡稱商標局）作出《商標國際註冊駁回通知書》，根據商標法第十一條第一款第（三）項的規定，商標局決定：駁回申請商標的國際註冊申請。++二審[14] ++ 在法定期限內，克里斯提·魯布托向中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會（簡稱商標評審委員會，機構改革後商標局和商標評審委員會的相關職責由國家知識產權局統一行使）提出復審申請。
2015年1月22日，商標評審委員會作出商評字（2015）第8356號《關於國際註冊第1031242號圖形商標駁回復審決定書》（簡稱被訴決定） ，認為訴爭商標是二維圖形商標「由常用的高跟鞋圖形及鞋底指定單一的顏色組成」，既缺乏固有顯著性又缺乏獲得顯著性，駁回克里斯提·魯布托在中國的領土延伸保護申請。商標評審委員會的駁回理由是:
申請商標由常用的高跟鞋圖形及鞋底指定單一的顏色組成，指定使用在女高跟鞋商品上，相關公眾不易將其作為區分商品來源的標誌加以認知，缺乏商標應有的顯著性。克里斯提·魯布托提交的證據尚不足以證明申請商標整體標誌在指定使用商品上，經其實際有效的商業使用已具有商標應有的顯著性。申請商標已構成《中華人民共和國商標法》（簡稱商標法）第十一條第一款第（三）項規定之情形（「其他缺乏顯著特徵的」）。
克里斯提·魯布托不服，向北京知識產權法院（簡稱一審法院）提起行政訴訟。一審法院認為，訴爭商標標誌是三維標誌，範圍是高跟鞋整合，其中底部是紅色。據此一審法院作出（2015）京知行初字第3648號行政判決，撤銷被訴決定。 商標評審委員會和克里斯提·魯布托皆不服一審判決，向北京市高級人民法院（簡稱二審法院）提起上訴。
2018年12月24日，二審法院作出（2018）京行終2631號行政判決，撤銷被訴決定，在糾正一審對事實認定錯誤的基礎上維持一審判決。
2019年12月24日，最高人民法院作出（2019）最高法行申5416號行政裁定，維持二審判決。
三、法院說理
（一）一審法院
一審法院否定了被訴決定關於訴爭商標屬於「圖形商標」的認定，認為訴爭商標是三維標誌，包括高跟鞋整體，其中底部為紅色。商標評審委員會應該重新界定對象，重新評價訴爭商標的顯著性。一審法院的理由是：
申請商標申請圖樣包括虛線勾勒的高跟鞋外圍輪廓以及鞋底部分為實線勾勒並填塗紅色組成，商標標誌應當以圖樣的整體為準。……克里斯提·魯布托使用虛線系表達高跟鞋商品的外形，本商標標誌應當屬於三維標誌，表示了高跟鞋商品本身的外形，並在局部部位填塗紅色。克里斯提·魯布托提交的與商標圖樣一致的商業宣傳、銷售等使用證據應當作為今後判斷該三維標誌是否具有顯著特徵的證據加以進一步分析和認定。
（二）二審法院
1、訴爭商標「是什麼」
二審法院認為，根據2014年5月1日起施行的《中華人民共和國商標法實施條例》（簡稱商標法實施條例）第四十四條規定：「世界知識產權組織對商標國際註冊有關事項進行公告，商標局不再另行公告。」審查基準應以公告的內容為準，即以克里斯提·魯布托提交的《世界知識產權組織-ROMARIN-國際註冊詳細信息》記載的內容為準。
然後二審法院解釋了該公告的內容，認為公告明確否認高跟鞋外形屬於標誌的一部分，故不應該將其作為訴爭商標標誌的要素進行審查。二審法院認為，商標評審委員會和一審法院都對審查對象作出了錯誤的判斷，既批駁了商標評審委員會把訴爭商標認為「圖形」標誌的決定，也批駁了一審法院把訴爭標誌認為是以高跟鞋整體為對象的三維標誌的判定。二審法院的具體意見是：
被訴決定認為「申請商標由常用的高跟鞋圖形及鞋底指定單一的顏色組成」，與上述公告文件所限定的內容明顯不符，違反了商標法實施條例第四十四條的規定，屬於審查對象錯誤。原審判決對商標評審委員會的上述錯誤未予糾正，並進而認為申請商標標誌「包括虛線勾勒的高跟鞋外圍輪廓以及鞋底部分為實線勾勒並填塗紅色組成」，「虛線系表達高跟鞋商品的外形，本商標標誌應當屬於三維標誌，表示了高跟鞋商品本身的外形，並在局部部位填塗紅色」，亦屬於對申請商標審查對象的認定錯誤，本院對此一並予以糾正。
認為訴爭商標「由指定使用位置的紅色構成，屬於限定了使用位置的單一顏色商標。」 被訴決定錯誤界定審查對象，缺乏相應的事實基礎，應被撤銷。一審判決事實認定錯誤，但撤銷被訴決定的結論正確，予以維持。
2、訴爭商標的顯著性
二審法院認為，在正確界定訴爭商標「是什麼」之前，對顯著性的討論都沒有意義。應首先根據公告內容確定審查對象，然後再根據證據重新審查訴爭商標是否具備固有顯著性、獲得顯著性，依此作出是否授權的決定。至於關於顯著性的認定是否正確，有待將來通過法定程序解決。二審法院認為：
雖然本案申請商標的標誌構成要素不屬於商標法第八條中明確列舉的內容，但其並未被商標法明確排除在可以作為商標註冊的標誌之外，商標評審委員會亦未認定本案申請商標不屬於可以作為商標註冊的標誌，因此，商標評審委員會在重審過程中，應當結合克里斯提·魯布托在評審程序和本案一、二審訴訟過程提交的相關證據，重新就申請商標是否具備顯著特徵作出認定。為保障各方當事人的程序性權利、避免審級利益損失，在商標評審委員會尚未基於正確的審查對象作出申請商標是否具備顯著特徵認定的情況下，本院在本案中暫不直接予以評述。
（三）最高人民法院
最高人民法院對訴爭商標是否符合商標法第八條及第十一條第一款第（三）項兩個爭議焦點進行了審理。前者事關訴爭商標「是什麼」，後者事關訴爭商標的顯著性，對這兩個問題，最高法院與二審法院的意見無異。據此認定，維持二審判決。
四、評論
顯著性是有關作為標誌的符號，其指示功能是否可能的問題，在此這前則要先討論作為標誌的符號「是什麼」的問題，這是前提。如果這個問題不界定清楚，則討論也就沒有基礎，無意義。本案中，最大的爭議和分歧，就是作為申請商標的符號「是什麼」。關於本案中的申請商標標識，申請人一直主張其申請標誌是「其他類型標誌，而非三維標誌」，即申請商標的「位置+顏色」組合標誌不應被理解為三維標誌；商標評審委員會把它視為平面的的「圖形」標誌；一審法院把它視為「三維標誌」；二審法院和最高法院把它視為「限定使用位置的單一顏色商標」，實際上相當於認可了申請人的主張。那麼，它到底是什麼呢？它是如何構成的？它是如何可能的？以下作簡要分析，供讀者參考。
（一）圖形標誌的構成
圖形標誌就是圖形本身（itself）。當我（「我」指任何感知該標誌的人，下同）說「圖形本身」時，我意指的就是圖形所表達出來的外形，我關注的就是圖形的平面構成，並去除圖形的任何含義。一個圖形中的高跟鞋的形狀，鞋底，鞋底的紅色，這些都是這個圖形本身的構成要素，其線條、輪廓、顏色構成了這個圖形本身，這就是它的表象。如果作為標誌，在任何時候任何地方使用時，都必須以此圖形為準，準確複製這個圖形的樣子。
當審查顯著性時，則要把這個圖形本身所代表的含義「加入」進來，看它是否是通用圖形，是否是描述性的圖形，是否是特別的圖形等等，即把這個圖形本身的「含義」與其所代表的一類商品的「含義」作比較，是否有一個代表申請人商品的獨立的「含義」產生，即指代其特定商品的含義產生。如果有指代之含義或者有指代含義的可能，則有顯著性，反之則無顯著性。是否准予註冊，依此結論而定。
（二）三維標誌的構成
如果我把一個圖形視為三維標誌，那麼我雖然感知的是同樣的圖形，我的意識卻有兩個不同的立義。首先，第一個立義是圖形本身，如其圖形「所是」，這是第一個客體化過程，把圖形僅僅立義為一個物理性的存在，不管它是用筆畫出來的，還是用打印機打出來的，或者是用電腦顯示出來的，都沒有本質差別。但是，這個立義並不是我注意力的中心，而是第二個立義。其次，我把這個圖形表象為它試圖描述的物體，一個三維的物體，一個必須有可能存在的物體，有可能「造」出來的物體。如本案中的高跟鞋，或其鞋底。在此客體化過程中，我們注意力的中心是其可能性，或者說不矛盾性。比如避免出現「方的球」這樣的不可能的「三維標誌」。在這個立義中，我們能夠很清晰地理解圖形和立體的區別。比如「方的球」本身，如果作為文字標誌，是可能的，因為「方的球」作為文字表達，已經可能。甚至作為圖形標誌也是可能的，矛盾的圖形可以二維方式表達出來，「表達出來」本身就說明瞭它是可能的。但作為立體標誌則不見得是可能的，在立體空間中，多的一個維度構成了對這個標誌的限制，違反立體幾何的構建規則，就會出現「不可能性」。
在商標顯著性的審查中，我還有第三個立義，即真實的物體的存在。我要把這個構建起來的三維標誌的「含義」與真實的指定使用的商品種類的「含義」進行比較，認定其是否相同、類似、不同等等，判定其顯著性。判定原理和法律規則與圖形標誌相同。
此外，在對商標申請文件中圖形作解釋時，虛線部分不屬於商標標誌的限定範圍，而是為了作為商品的背景信息而呈現。早在2012年，最高人民法院就以（2012）知行字第68號行政裁定書，認定在以商品的一部分作為立體商標標誌進行申請時，不考慮虛線部分，只考慮實線部分。
（三）顏色標誌的構成
在構成中，顏色不是一個獨立的因素。顏色附著在物上，是物的一種「質料」，物是有廣延的，顏色也依物的廣延而伸展。顏色通過視覺感知，我可以看一種「紅」，也可以想象這種「紅」。
作為標誌的顏色，是無邊界的，或者邊界是依其所指示的物而定的。通常顏色遍布商品，如同美國Qualitex Co. v. Jacobson案中墊子（pad） 的金綠色，其所起的作用就是「作為一種符號」（It acts as a symbol. ），可以註冊。單一顏色本身作為獨立商標標誌不為現行中國商標法所允許，而顏色組合可被接受。對於顏色商標的審查，重點是顯著性，尤其是獲得顯著性。除前述的審查要點外，主要考慮的是功能性和稀缺性。功能性的排除實際上還是含義的比較，而稀缺性主要是促進競爭的考量。
（四）位置標誌的構成
三維標誌通常是自我指代，即自身指代自身，用商品包裝或者商品外形指代商品，如可口可樂瓶作為商標指代的就是該商品。與此不同，位置商標不能脫離開商品自身而存在，位置只能是商品的一部分。位置標誌就是用商品的一部分指代商品，所以位置標誌有三維標誌的屬性。商品的位置，通常也有一定的形狀，所以位置標誌也有圖形標誌的屬性。位置標誌如果限定某種顏色，它也有了顏色標誌的屬性。
所以，位置標誌的構成是多種標誌構成的統一，要作綜合的考慮，單獨考慮某一個因素，都不全面。作為三維標誌，要符合空間幾何的構成可能；作為圖形標誌，有其範圍，至少有一個範圍「域」，而不能任意擴張；顏色可以作為保護範圍的限定因素來考慮。當我看一個位置標誌時，我總是把其作為商品的某個特定部分來構成，有空間、有形狀，也有作為其質地的顏色。在此基礎上，再審查其顯著性，准定是否准予註冊。而顯著與否，在以往的判斷中，最高人民法院也曾經在（2010）民提字第16號民事裁定書中認定一種商品的一部分（晨光牌K-35型按動式中性筆的筆套夾和裝飾圈） 具有顯著性，而給予其在反不正當競爭法上的保護。
「我」作為「相關公眾」或者消費者是如何感知該位置商標的呢？如果我是購買者，在檢視高跟鞋時，當我「看」鞋底時（連同鞋跟部分的內側） ，我不可能「一覽無餘」完整地感知到鞋底的形狀。因為鞋底是一個空間曲面，有具體的形狀，並被紅色所覆蓋。我把紅顏色感知為「紅」，紅作為鞋底的顏色，布滿鞋底並以其空間曲面為邊界。我的視野一次只能「看見」鞋底的一部分，只要我的「視域」稍有改變，則其一部分進入我的視野，另一部分隱入背景之中。在我視野範圍內的鞋底就是我所現實感知的，而未在我視野內的鞋底部分就變成我意指的，我把看見、看不見的鞋底，連同鞋的其他部分，統覺為高跟鞋這個商品。這種情況與我作為「相關公眾」，在現實生活中觀察他人腳上穿著的高跟鞋類似。只是此時我的視野受到更大的限制，對於該「位置標誌」，我意指的範圍更大，能夠感知的範圍更小。當這個位置商標被表象出來，被客體化之後，它也就被構成了。即一個在三維空間中存在的紅色的高跟鞋底，當它反復出現的時候，就變成了一個符號，可以成為指示商品來源的符號。
綜上所述，對於位置商標的審查，可以圖形意識為起點，以三個客體化的行為分析，進行清晰的「對象」界定，審查其顯著性，化解此一難題。
（五）規範的演變
中國1982年頒行的首部《商標法》第七條第一款規定「商標使用的文字、圖形或者其組合，應當有顯著特徵，便於識別。」商標的要素限於最常用和傳統的文字和圖形，但「顯著特徵」和「便於識別」限定的是「文字、圖形或者其組合」，也就是說限定的是構成商標標識要素本身的特徵而不是商標的特徵。該規範是造成認知和實踐混亂的源頭，並因路徑依賴的慣性一直影響到今天，沒有得到徹底的澄清。可能的解釋是，基於當時的計劃經濟市場環境，理論研究對商標與商品的關係、商標的顯著性和商標對商品來源的識別能力等認識不足，傳導到立法實踐中通過商標法律規範反映出來。1993年第一次修正《商標法》時保留了該規範沒有修改。
2001年對《商標法》的第二次修正是一次巨大的變化，其動力來自於中國市場經濟體制的市場環境和中國加入世界貿易組織的要求。首先，大大擴展了商標的構成要素。第八條規定「任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標誌，包括文字、圖形、字母、數字、三維標誌和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請註冊。」雖然不是真正的「任何可視性標誌」，但從原來的文字和圖形兩種增加了字母、數字、三維標誌和顏色組合，一共六種。其中字母和數字雖然也屬於廣義的文字，但作為特殊的類型對待；三維標誌（即立體商標）和顏色組合（非單獨一種顏色）是真正的新類型。其次，是對商標的功能作出了明確要求。即商標要能夠把自己和他人的商品「區別開」，即具有區別商品來源的功能。從規範上明確了商標不再作為單獨的存在，而是必須與商品同時出現的存在。
2013年第三次修正《商標法》時，第八條規定：「任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標誌，包括文字、圖形、字母、數字、三維標誌、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請註冊。」 即對可作為商標申請註冊的標誌範圍再次進行擴展，刪除了2001年《商標法》 「可視性標誌」的表述，增加了「聲音等」標誌，已經把對標誌的感知方式從視覺明確擴展到了聽覺。從條文表述看，因是「任何」標誌，不受「可視性」的限制，又在列舉中加了「等」字，似乎也可以解釋為把標誌範圍擴展到能夠為嗅覺、味覺、觸覺感知的標誌。雖然基於實踐條件尚不成熟，但也為潛在客體擴張留下了空間。另外，對於標誌要素的列舉，用了「包括……」的表述，表明不是封閉式列舉，而是開放式的列舉。對於商標顯著性的一般規定（第9條）和獲得顯著性的規定（第11條），則沒有變化。2019年第四次修正《商標法時》，對於可註冊為商標的標誌範圍（第8條）商標顯著性的一般規定（第9條）和獲得顯著性的規定（第11條）皆沿用而沒有進行修訂。
從現在的規範來看，有三個特點：一、開放列舉的構成標誌的要素本身可以獨立成為商標標識，如傳統的文字商標。二、法條使用「等」的開放式表達為將來擴展具體的標誌要素留下解釋空間，比如擴展到氣味等。三、「任何」標誌，「包括……要素的組合」為現在和將來把各種標誌要素組合為一個「綜合性」的標誌提供了法律依據。在這種紛繁複雜的「無限可能」中，對商標標誌的構成分析就要回到其本原來考察，即作為一個符號，它是什麼，能否識別其被意指的商品來源。
簡化或者簡單化的思維，將不再適用。
