作者：劉永沛（上海交通大學凱原法學院）

一、問題

在商標侵權糾紛中，如何判斷商標的近似與否，商標近似與混淆可能性的關係如何。本文將結合案例分析試著討論這一令人混淆的問題。

二、訴訟史

（一）起訴

宜賓五糧液股份有限公司（簡稱五糧液股份公司）向北京市第一中級人民法院（簡稱一審法院）訴甘肅濱河食品工業（集團）有限責任公司（簡稱濱河公司）和北京譚氏瑞豐商貿有限公司（簡稱譚氏公司，系濱河公司在北京的經銷商）侵害其商標權，請求一審法院判令：譚氏公司立即停止被訴侵權行為；濱河公司賠償五糧液股份公司經濟損失（包含律師費、證據保全費、及其他合理費用）7000萬元；譚氏公司和濱河公司在《中國知識產權報》《法制晚報》上登載聲明，消除被訴侵權行為對五糧液股份公司所造成的不良影響。

起訴的事實和理由如下：
1.五糧液公司是第1789638號「五糧液」商標（核定使用在第35類廣告服務上）、第160992號「WULIANGYE五糧液及圖」、第3879499號「五糧液68」商標（上述兩商標核定使用在第33類酒類商品上）的註冊商標專用權人，五糧液股份公司系上述註冊商標的獨佔被許可人。「五糧液」商標在1991年9月19日首屆「中國馳名商標」消費者評選活動中獲得「中國馳名商標」稱號，五糧液系列商品多次獲得國內外各種獎項。
2.譚氏公司銷售的53度及45度兩種「濱河九糧液」白酒的商品包裝、宣傳冊等上所使用的商標與五糧液股份公司享有的前述三個註冊商標構成近似商標，同時上述商品與五糧液股份公司三個涉案商標核定使用的商品構成相同或類似商品或服務，故譚氏公司銷售上述被訴侵權商品的行為違反了商標法第五十二條第二項的規定，構成對五糧液股份公司註冊商標專用權的侵犯。
3.鑒於譚氏公司銷售的被訴侵權商品均來源於濱河公司，而濱河公司實施了生產、銷售被訴侵權商品的行為，故濱河公司實施的上述行為違反了商標法第五十二條第一、二項的規定，亦構成對五糧液股份公司註冊商標專用權的侵犯。

（二）一審

一審法院經審理，作出（2013）一中民初字第4718號民事判決書（簡稱一審判決） ，認為被訴行為未違反商標法第52條第一項、第二項。濱河公司未構成商標侵權，判決駁回五糧液股份公司的全部訴訟請求。

（三）二審

五糧液股份公司、濱河公司均不服一審判決，向北京市高級人民法院（簡稱二審法院）提起上訴。二審法院經審理，以相同的理由作出 （2014）高民終字第2462號民事判決書（簡稱二審判決），駁回上訴，維持一審判決。

（四）再審

五糧液股份公司不服二審判決，向最高人民法院（簡稱最高法院）申請再審。
2019年5月28日，最高法院經審理，作出（2017）最高法民再234號民事判決書（簡稱再審判決） ，認定濱河公司在其生產的白酒類商品及商品包裝上突出使用「九糧液」的行為構成對五糧液股份公司註冊商標專用權的侵害，應當承擔停止侵權、消除影響、侵權賠償責任；譚氏公司銷售上述侵權商品，亦構成對五糧液股份公司註冊商標專用權的侵害，應當承擔停止侵權責任。一、二審法院認定事實不清，適用法律錯誤，最高法院予以糾正。
最高法院判決：撤銷一、二審判決；濱河公司停止生產、銷售標有「九糧液」文字或突出標有「九糧液」文字的白酒商品；譚氏公司停止銷售標有「九糧液」文字或突出標有「九糧液」文字的白酒商品；濱河公司向五糧液股份公司支付賠償金共計人民幣500萬元；濱河公司在《中國知識產權報》《法制晚報》上刊登聲明，為宜賓五糧液股份有限公司消除影響。

三、事實

（一）五糧液公司的註冊商標（涉案商標）

五糧液股份公司在本案中所主張的三個註冊商標分別為：第160992號「WULIANGYE五糧液及圖」商標、第1789638號「五糧液」商標、第3879499號「五糧液68」商標（簡稱涉案商標） 。上述三個註冊商標的註冊商標專用權人均為五糧液公司，五糧液股份公司是上述三個註冊商標的獨佔許可使用人，授權期限自2006年1月1日起至2014年12月31

止。涉案商標的信息如下：

（二）被訴侵權行為

2012年3月31日，五糧液股份公司的委託代理人在北京市海淀區遠大路39號青清商廈508-3購買了被訴侵權商品，即「53度九糧液」「45度九糧液」各一箱（見附圖）。濱河公司認可上述商品由其生產，且銷售給譚氏公司。

（說明：判決書中的「被訴侵權商品外觀」圖形是黑白圖形，見：最高人民法院知識產權審判庭主編：《最高人民法院知識產權審判案例指導（第12輯）》，中國法制出版社2020年版，第477頁。 為了清楚起見，筆者在網上檢索了相關「被訴商品包裝」 圖形，圖1和圖2皆來源於網絡，供學習研究參考。其中圖1來源於：九糧液 – 快懂百科，https：//www.baike.com/wikiid/5110282552343283594?from=wiki_content&prd=innerlink&view_id=j43q78ay9hs00，2023年2月12日訪問；圖2來源於：最新濱河九糧液價格表，首創濃頭醬尾的九糧香型值得一品-酒文化，https：//www.simcf.com/27144.html，2023年2月12日訪問。）

（三）濱河公司獲利

為證明濱河公司的獲利情況，五糧液股份公司向一審法院提交調取證據申請，一審法院經審理後認為五糧液股份公司的申請具有合理性，並分別向中國酒類流通協會、甘肅省民樂縣統計局、民樂縣地方稅務局發送協助調查函，但上述單位向一審法院的回函中均顯示無法從綜合數據中分出被訴侵權商品的銷售及利潤情況。

（四）濱河公司的註冊商標

濱河公司主張使用的是自己的四個註冊商標，信息如下：

四、法院說理

（一）一審法院

一審法院認為本案的核心爭議為：濱河公司生產、銷售被訴侵權商品的行為以及譚氏公司銷售被訴侵權商品的行為是否構成對五糧液股份公司主張保護的三個註冊商標專用權的侵犯。對於該爭議，一審法院認為，涉案商標有效，五糧液股份公司作為涉案商標的獨佔被許可人，有權禁止他人的侵權行為。

一審法院認為，此案根據商標法（2001）第52條第一項之規定，重點在於判斷「近似商標」；而「近似商標」的判斷，又得依2002《司法解釋》第9條的規定；所以，「商標近似」與否，「應以是否具有混淆的可能性為判斷標準。在判斷是否具有混淆可能性時，應綜合考慮多種具體因素，包括涉案商標的知名度、顯著性，商品的特性等等。商標標識本身具有一定近似程度，僅是判斷是否具有混淆可能性的考慮因素之一，其並不必然會使相關公眾產生混淆誤認。」 ++ 70段++ 一審法院依此思路分析本案，認為被訴標識與涉案商標中的兩枚近似，但因不會導致相關公眾的混淆誤認，故不屬於近似商標，濱河公司不構成商標侵權。理由如下：

具體到本案，鑒於五糧液股份公司提交的證據可以證明其「五糧液」商標經過長期使用已具有很高知名度，故雖然被訴侵權商品中所使用的「濱河九糧液」與涉案兩註冊商標較為近似，但五糧液股份公司「五糧液」商標所具有的知名度，使得酒類商品的相關公眾，在看到被訴侵權商品上的上述標識時，雖通常會聯想到五糧液股份公司的「五糧液」商標，卻通常並不會認為被訴侵權商品系由五糧液股份公司生產或與五糧液股份公司具有特定聯繫。據此，被訴侵權商品上對於「濱河九糧液」商標的使用並不會使公眾產生混淆誤認，該商標與五糧液股份公司上述兩註冊商標並未構成近似商標。五糧液股份公司關於被訴侵權商標的使用侵犯其上述兩註冊商標專用權的主張不能成立，一審法院對此不予支持。

一審法院作出此判定後，還特別強調。前述認定僅說明被訴行為未違反商標法第52條第一項，但並不涉及其他商標法規範。濱河公司的被訴行為「顯然具有利用五糧液股份公司‘五糧液’商標知名度的意圖，違反了商標法的相關規定」。只是因為五糧液股份公司「不訴」，故一審法院可以「不理」，因為被訴行為未違反商標法第52條第一項，被訴行為也未違反第二項。一審法院認為五糧液股份公司訴訟請求和理由均不能成立，判決駁回五糧液股份公司的全部訴訟請求。

（二）二審法院

管轄權方面，二審法院根據《最高人民法院關於審理註冊商標、企業名稱與在先權利衝突的民事糾紛案件若干問題的規定》〔法釋（2008）3號〕（簡稱2008《司法解釋》） 第1條第2款的規定，即原告「以改變顯著特徵、拆分、組合等方式使用的註冊商標，與其註冊商標相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應當受理」為據審理本案。本案的事實表明，被訴行為使用的標識並非按濱河公司的註冊商標相同的方式使用，而屬於拆分的形式，而且其中「九糧液」較為突出，故濱河公司不能以其註冊商標進行抗辯。比對應該在濱河公司的實際使用商標與涉案商標之間進行。理由如下：

根據相關公證書所附照片，被訴侵權商品包裝上使用的是「濱河九糧液」或「九糧液」，「濱河九糧液」中的「濱河」二字較小、「九糧液」三字較為突出，兩者呈現拆分的形式，因此濱河公司在被訴侵權商品上實際使用的標誌與其在本案中提供的註冊商標標誌不同，並非是對註冊商標的使用。在此情況下，需要審理的是被訴侵權商品上的這種使用方式是否構成對五糧液股份公司主張保護的註冊商標專用權的侵犯，而無需再考慮濱河公司的註冊商標。濱河公司提出的第3241213號「濱河九糧液」註冊商標對於被訴侵權商品上的商標使用行為定性無影響，故一審法院未對此進行審查並無不當。濱河公司關於一審法院漏審從而導致結論錯誤的上訴理由缺乏依據，二審法院對此不予支持。

在進行商標比對、標識近似、混淆可能性、商標近似方面，二審法院以與一審法院相同的理由，作出了相同的判斷。在此基礎上，二審法院判決駁回上訴，維持原判。

（三）最高法院

最高法院的審理，核心爭議仍然是侵權判定，即濱河公司生產、銷售被訴侵權商品的行為以及譚氏公司銷售被訴侵權商品的行為是否侵害五糧液股份公司的註冊商標專用權。以及相應的伴隨問題，即如果濱河公司和譚氏公司的行為構成侵害商標權，應當如何承擔侵權責任。

1、侵權判定

在管轄方面，最高法院與二審法院一樣根據2008《司法解釋》的規定審理本案。不同之處在於，最高法院沒有對「商標近似」作出「曲線」的認定，而是通過認定被訴使用標識中的「九糧液」與涉案商標標識中的「五糧液」近似，直接得出「容易導致混淆」的結論。說理如下：

五糧液股份公司主張專用權保護的三個註冊商標為「WULIANGYE五糧液及圖」「五糧液68」和「五糧液」，其中「五糧液」文字為主要識別部分。濱河公司被訴侵權商品上使用的標識是「濱河九糧液」或「九糧液」，「濱河九糧液」標識中的「濱河」二字較小、「九糧液」三字較為突出。被訴侵權標識「九糧液」或者主要識別部分「九糧液」與「五糧液」相比，僅一字之差，且區別為兩個表示數字的文字，同時使用在酒類商品上，易使相關公眾對商品的來源產生混淆誤認或者認為二者之間存在關聯關係。

最高法院還從濱河公司申請商標註冊和進行商標使用的事實，認定了濱河公司有「借用」五糧液股份公司商譽的主觀意圖。具體理由為：

此外，根據已經查明的事實，自2002年7月起，濱河公司就開始在第33類白酒等商品上申請註冊了「九糧液」「九糧春」「九糧醇」「九糧王」等商標，與五糧液股份公司旗下的「五糧液」「五糧春」「五糧醇」「五糧王」系列商標形式相同；濱河公司還在白酒類商品上申請註冊並使用了「濱河九糧液」「濱河九糧春」「濱河九糧王」「濱河九糧醇」「濱河九糧神」等商標，並且在產品瓶體及外包裝上突出使用「九糧液」「九糧春」等商標字樣，特別是「液」「春」等字的書寫方式與五糧液股份公司的產品較為近似，上述事實反映了濱河公司比較明顯的借用他人商標商譽的主觀意圖。 

基於綜上理由，最高法院判定濱河公司生產、銷售被訴侵權商品的行為構成對五糧液股份公司「WULIANGYE五糧液及圖」「五糧液68」註冊商標專用權的侵害。糾正了二審法院關於「被訴侵權標識的使用不足以使相關公眾對商品來源產生混淆誤認」 ，並進而認定被訴行為不構成侵權的錯誤。所以，濱河公司生產、銷售被訴商品的行為，以及譚氏公司銷售被訴商品的行為皆構成侵權。

2、責任承擔

在確定責任的承擔時，因為五糧液股份公司以濱河公司在侵權期間因侵權所獲得的利益確定賠償數據，最高法院根據商標法（2001）第56條予以認可。 雖然在案證據無法區分被訴侵權商品在濱河公司所有銷售商品中的比例和利潤具體數額，但有證據證明前述數額明顯超過法定賠償50萬的最高限額，故最高法院在此限額以上，綜合各種因素酌情確定賠償數額為500萬元。最高法院的理由為：

鑒於上述數據已經遠遠高於商標法第五十六條規定的50萬元的法定賠償最高限額，綜合考慮被訴侵權行為的表現形式、濱河公司被訴侵權期間商品的銷售利潤和銷售範圍、濱河公司的主觀惡意，以及五糧液股份公司註冊商標的知名度、為制止本案侵權行為支付的合理費用等因素，本院確定濱河公司向五糧液股份公司支付賠償金人民幣500萬元。

此外，法院還判命濱河公司還須在《中國知識產權報》《法制晚報》上登載聲明，消除不良影響；譚氏公司銷售行為滿足「合法來源抗辯」，須停止銷售被訴侵權商品，但無需承擔侵權賠償責任。

五、評論

本案的審理，一審法院遵循的思路是，通過是否存在混淆可能性來推斷出是否存在商標近似，所以認為儘管標識近似，但因為不會造成相關公眾的混淆誤認，所以不存在「商標近似」，侵權不成立。一審法院雖然忽略了對被訴侵權商標具體使用方式的關注和評價，但論證具有連續性。

二審法院關注了被訴標識的存在方式，即把註冊商標拆分使用和突出「九糧液」的使用理出來，是一個明顯改進。但遺憾的是，二審法院卻以不同的視角，以與一審法院相同的理由作出商標不近似，從而被訴行為不侵權的結論。二審法院的論證，存在斷裂。

最高法院完全避開了「商標近似」的論證，直接從被訴標識與涉案商標標識近似，以及容易導致相關公眾混淆，得出被訴行為侵權的結論。最高法院的判決結果可圈可點，但其論證同樣存在斷裂。因為，最高法院表明，本案實體適用的是商標法（2001）第52條，但是其說理的內核卻是商標法（2013）第57條。
衝突的原因，一方面是規範，一方面是思維。規範不改，衝突會持續；思維不變，規範亦不得改。所以，這個問題，值得詳加討論。初步的思考，如下。

（一）「混淆性近似」

商標法（2001）第52條把「未經商標註冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標的」 行為，規定為「屬侵犯註冊商標專用權」。如果分解來開，構成商標侵權的要件有三：第一，未經商標權註冊人許可；第二，使用在與註冊的商品相同或者類似的商品上；第三，被訴侵權人使用的商標與註冊商標相同或者近似。前兩個要件的判斷相對容易，但對第三個要件的判斷卻出現了困難。第三個要件中，判斷「相同的商標」相對容易，而要判斷「相似的商標」卻出現了困難。

困難在於要不要把「混淆」 作為一個獨立的要件。在整個 2001年商標法中，只在第13條關於禁止使用複製、摹仿或翻譯他人的馳名商標中出現過「容易導致混淆的」 和「誤導公眾」的表述，而其他地方沒有出現。 商標法第52條中沒有出現「混淆」，可以認為是立法者的選擇，不把「混淆」作為一個獨立的要件。但是，在具體的司法適用中，「混淆」卻是一個不可繞過的核心問題。離開混淆，就不可能進行商標侵權的判定。

這需要對規範進行解釋。 商標法第52條「使用與其註冊商標相同或者近似的商標的」，可以重新表述為「使用與其註冊商標〔標識〕相同或者近似〔的標識作為自己〕的商標的」（中括號中的內容為筆者所加。——筆者注）。對規範重新表述後，出現了兩層意思。第一，標識層面。從靜態的方面，即從標識本身的表達方面進行衡量。只比較標識本身的近似程度，而不顧及其餘。第二，商標層面。即從標識的使用，在商品上表現出來的效果上進行衡量。這是動態的方面，是在具體的商業活動中相關公眾對標識的感知中得到的效果，混淆的可能性雖然是一種結果，但也可以反映出標識相似的影響。

由於規範本身沒有對標識和商標進行區分，也沒有混淆的明確表述，在規範的約束下。就需要把混淆判斷「打包」入商標的近似判斷之中，即在商標的近似中必須要考量混淆的可能性。其結果就是《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》 〔法釋（2002）32號〕 （簡稱2002《司法解釋》）中的解釋，其第9條規定「商標法第五十二條第（一）項規定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的註冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合後的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似」，這就是對標識的靜態的比較，同時「易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告註冊商標的商品有特定的聯繫。」這就是對商標的動態的效果的評價。該司法解釋作為對2001年商標法的解釋，並沒有超出規範的範圍，亦體現了司法的智慧。

在對個案的司法裁判之中，法院也一脈相承地體現了這個思路。如在「紅河紅」商標侵權案中，即使被訴的「紅河紅」商標標識與註冊商標標識「紅河」在靜態的標識層面近似（在筆者看來），最高人民法院認定， 因為「紅河」 註冊商標的權利人沒有生產商品並投入市場，所以不會發生相關公眾混淆的可能性，故「紅河紅」商標與「紅河」商標不近似，根據商標法第52條，被訴行為不構成商標侵權。依此判定，最高人民法院撤銷了一、二審判決，並依法改判。賠償金額亦從高達1000萬元改為2萬元。（山東泰和公司 v. 雲南城投公司，最高人民法院（2008）民提字第52號）在司法的意義上，「商標相似」的判斷是一個法律的構成性結果，是規範的「看」，而非自然的「看」。

案涉商標的比對情況如下：

在另一個案件中，最高人民法院直接使用了「混淆性近似」商標的表述。 在（法國）拉科斯特公司訴（新加坡）鰐魚國際公司等「鰐魚圖形」商標侵權案中，最高人民法院認為：「侵犯註冊商標專用權意義上的商標近似應當是指混淆性近似，即足以造成市場混淆的近似。由於不同案件訴爭標識涉及情況的複雜性，認定商標近似除通常要考慮其構成要素的近似程度外，還可以根據案件的具體情況，綜合考慮其他相關因素，在此基礎上認定訴爭商標是否構成混淆性近似。訴爭商標雖然在構成要素上具有近似性，但綜合考量其他相關因素，仍不能認定其足以造成市場混淆的，不認定其構成侵犯註冊商標專用權意義上的近似商標。」 （拉科斯特公司 v. 鰐魚國際公司，最高人民法院（2009）民三終字第3號，第38段）(最高人民法院據此認定，二審判決被訴行為不構成商標侵權。

案涉商標的比對情況如下：

（二）「純粹」近似

2013年商標法進行修訂後，原來的第52條變為第57條，並在規範上進行了區分，分為如下四種情況：
第一種情況：未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標的；
第二種情況：未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標近似的商標，容易導致混淆的；
第三種情況：未經商標註冊人的許可，在類似商品上使用與其註冊商標相同的商標，容易導致混淆的；
第四種情況：未經商標註冊人的許可，在類似商品上使用與其註冊商標近似的商標，容易導致混淆的。

對第一種情況，商標法沒有「混淆」的表述，不是不要求混淆，而是把混淆預設適用於此種情況。 一旦滿足此種情況，則可以不用對混淆進行判定，除了法有其他不侵權的規定外，可以直接判定侵權成立。

對於第二、三、四種情況，商標法有「混淆」的明確表述。混淆要件已經從原來的近似要件中獨立出來，甚至成了最重要的要件，或者唯一的要件，其他的要件或者要素，皆是為了判定「混淆可能性」成立與否服務的。此時，原來商標近似與否的動態判斷，就變成標識本身近似與否的靜態判斷。標識本身的近似與否，是導致混淆可能性的條件之一；徹底改變了2013年修法之前不得不把混淆內嵌於商標近似的做法。

2019年商標法修訂時沿用2013年商標法的表述，沒有變化。

最高人民法院有的案件中對於標識的近似與混淆可能性進行區分，認為「商標標識本身的近似不是認定侵權行為是否成立的決定性因素，如果使用行為並未損害涉案商標的識別和區分功能，亦未因此而導致市場混淆的後果，該種使用行為即不在商標法所禁止的範圍之中。據此，奧普衛廚公司使用被訴侵權標識的行為不構成對涉案商標權的侵害……」 （新能源公司 v. 奧普衛廚公司，最高人民法院（2016）最高法民再216號，第57段）
案涉商標的比對情況如下：

（三）司法的慣性

在2013年商標法修訂後，2002《司法解釋》沒有修正，繼續適用。司法解釋作為法院在案件審判中進行法律適用的一般規則沒有跟上商標法的變化，導致法院在裁判中的路徑依賴，按慣性前行，混亂不可避免。2020年，最高人民法院發佈《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（2020修正）》（簡稱2020《司法解釋》）。新的司法解釋對於商標近似的表述亦無任何變化，仍然是通過混淆來界定近似。

從規範的效力來看，新的司法解釋仍是有效的規範；從規範科學的角度來看，司法解釋與法律之間存在斷裂，並且直接傳導到了個案中個別規則的生產之中。只要如此，則想要建立起商標侵權判定中「混淆可能性」 的中心地位就面臨思維的「混淆可能性」。

（四）「混淆可能性」的構成

商標法（2019）第57條中的「容易導致混淆」，也就是學理中所說的「混淆可能性」。從性質描述上，混淆可能性是一種概率；在問卷調查中，體現為百分比。在法律上，體現為多因素的綜合判斷。如果把混淆可能性視為一個函數f，則影響這個函數值的因素很多，可以表述如下：
f=f(x1, x2, x3 …… xn-1, xn)

其中x是各個影響因素，在個案中依對混淆可能性的影響作用而定（美國法院通常採八因素，中國法院無定論）。

在中國法下，可以把導致混淆可能性的因素解釋為商標標識本身的相似性，商品的類似性，消費者的專業程度，註冊商標的知名度等因素。在個案中，可以根據具體情況，逐個評價衡量各個因素的「權重」 ，得出是否「容易導致混淆」的結論。一旦答案是肯定的，就可以得出商標侵權的結論。這是邏輯上是清楚的，也是容易操作的。

至於各個因素的構成、作用和影響，則可以再作深入的討論，其目的仍然是為了展現該因素是否「容易導致混淆」。這樣，就可以避免既要用是否「容易導致混淆」來論證是否近似，而最終又要靠「近似」是否「容易導致混淆」來論證侵權是否成立的循環論證。

（五）「可能的」解決方案

現在的問題，首先是規範層面的。最緊要的，是區分標識與商標，把標識作為自然的構成物，把商標作為法律的構成物，對商標法和司法解釋進行修訂（正）。
對商標法而言，可以把第57條之（一）（二）修訂為：

說明：前述表述中括號部分是擬增加的部分。把標識（mark）與商標（trademark）進行區分，可以分別從靜態和動態方面進行考察。依此區分，也可以把商標確權與商標侵權的性質區分開來。在註冊取得商標（專用）權的國家，商標的註冊結果，實質上只能得到一個註冊標識（registered mark）的地位。只有在使用過程中，該註冊標識才可能成為商標（trademark）。

對於司法解釋而言，在侵權判定中，應把「標識近似」作為一項獨立的考察因素，把它作為是否「容易導致混淆」的重要因素之一；同時，把是否「容易導致混淆」作為侵權判定的標準來進行構建。

可以把2020《司法解釋》第9條修正為：

說明：前述修正，把「標識」從「商標」中獨立出來，並刪除「容易導致混淆」的相關表述，並作為獨立的一條單獨規定。表述如下：

〔商標法第五十七條第（二）項規定的容易導致混淆，是指易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告註冊商標的商品有特定的聯繫。〕

說明：前述修正，使「容易導致混淆」不再從屬於僅僅用來界定「商標近似」，而是把其作為商標侵權判定的核心建立起來，規範司法審判活動。

（六）「家族」商標

本案中的涉案商標「五糧液」，是由數字+ 「糧液」構成，其中的「糧液」成為核心的「詞根」。與此類似的情況是美國麥當勞公司的「McDonald」商標，其中的「Mc」亦是核心「詞根」。兩家公司都形成了「家族」商標，對實務和理論的比較探討，應該是一個有意思的話題，留待將來專文分享。

附：相關規範

（一）商標法（2001）

第52條〔商標侵權行為〕：有下列行為之一的，均屬侵犯註冊商標專用權： （一）未經商標註冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標的； （二）銷售侵犯註冊商標專用權的商品的； （三）偽造、擅自製造他人註冊商標標識或者銷售偽造、擅自製造的註冊商標標識的； （四）未經商標註冊人同意，更換其註冊商標並將該更換商標的商品又投入市場的； （五）給他人的註冊商標專用權造成其他損害的。
第13條〔禁止使用複製、摹仿或翻譯他人的馳名商標〕：就相同或者類似商品申請註冊的商標是複製、摹仿或者翻譯他人未在中國註冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予註冊並禁止使用。 就不相同或者不相類似商品申請註冊的商標是複製、摹仿或者翻譯他人已經在中國註冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標註冊人的利益可能受到損害的，不予註冊並禁止使用。
第56條 〔賠償數額〕侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。前款所稱侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予五十萬元以下的賠償。銷售不知道是侵犯註冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的並說明提供者的，不承擔賠償責任。

（二）最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋〔法釋（2002）32號〕 （簡稱2002《司法解釋》 ）

第9條 商標法第五十二條第（一）項規定的商標相同，是指被控侵權的商標與原告的註冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別。商標法第五十二條第（一）項規定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的註冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合後的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告註冊商標的商品有特定的聯繫。
第13條 人民法院依據商標法第五十六條第一款的規定確定侵權人的賠償責任時，可以根據權利人選擇的計算方法計算賠償數額。
第21條 人民法院在審理侵犯註冊商標專用權糾紛案件中，依據民法通則第一百三十四條、商標法第五十三條的規定和案件具體情況，可以判決侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失、消除影響等民事責任，還可以作出罰款，收繳侵權商品、偽造的商標標識和專門用於生產侵權商品的材料、工具、設備等財物的民事制裁決定。罰款數額可以參照《中華人民共和國商標法實施條例》的有關規定確定。 工商行政管理部門對同一侵犯註冊商標專用權行為已經給予行政處罰的，人民法院不再予以民事制裁。

（三）商標法（2013）

第57條 有下列行為之一的，均屬侵犯註冊商標專用權：（一）未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標的；（二）未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；（三）銷售侵犯註冊商標專用權的商品的；（四）偽造、擅自製造他人註冊商標標識或者銷售偽造、擅自製造的註冊商標標識的；（五）未經商標註冊人同意，更換其註冊商標並將該更換商標的商品又投入市場的；（六）故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的；（七）給他人的註冊商標專用權造成其他損害的。

（四）商標法（2019）

第57條 （同2013年）。

（五） 最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（2020修正）（簡稱2020《司法解釋》）

第9條 商標法第五十七條第（一）（二）項規定的商標相同，是指被控侵權的商標與原告的註冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別。商標法第五十七條第（二）項規定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的註冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合後的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告註冊商標的商品有特定的聯繫。

（六）最高人民法院關於審理註冊商標、企業名稱與在先權利衝突的民事糾紛案件若干問題的規定〔法釋（2008）3號〕（簡稱2008《司法解釋》）

第1條 原告以他人註冊商標使用的文字、圖形等侵犯其著作權、外觀設計專利權、企業名稱權等在先權利為由提起訴訟，符合民事訴訟法第一百零八條規定的，人民法院應當受理。原告以他人使用在核定商品上的註冊商標與其在先的註冊商標相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應當根據民事訴訟法第一百一十一條第（三）項的規定，告知原告向有關行政主管機關申請解決。但原告以他人超出核定商品的範圍或者以改變顯著特徵、拆分、組合等方式使用的註冊商標，與其註冊商標相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應當受理。