作者：劉永沛（上海交通大學凱原法學院）
一、問題
本次分享的主題是，如何劃定商標權與商標正當使用的邊界。這不是一個新問題，但是在實踐中卻並不容易釐清，有再次探討的必要。
二、訴訟史
（一）起訴
上海萬翠堂餐飲管理有限公司（簡稱萬翠堂公司）向四川省成都市中級人民法院（簡稱一審法院）起訴溫江五阿婆青花椒魚火鍋店（簡稱五阿婆火鍋店）侵害其第12046607號、第17320763號、第23986528號註冊商標專用權。請求法院判令五阿婆火鍋店停止侵權並賠償其損失和合理開支共5萬元。
（二）一審
一審法院作出（2021）川01民初8367號民事判決（簡稱一審判決） ，認定被訴行為構成商標侵權，判令五阿婆火鍋店：一、停止在店招上使用「青花椒」字樣的標識；二、賠償萬翠堂公司經濟損失25000元及合理開支5000元，共計30000元。
（三）二審
五阿婆火鍋店不服一審判決，向四川省高級人民法院（簡稱二審法院）提起上訴。
2022年1月13日，二審法院作出（2021）川知民終2152號民事判決（簡稱二審判決），認定被訴行為不構成商標侵權，撤銷一審判決，駁回萬翠堂公司全部訴訟請求。
三、案件事實
（一）涉案商標
萬翠堂公司據以主張權利的註冊商標有三枚，分別為第12046607號、17320763號和23986528號商標，信息如後。
第12046607號商標：2014年7月7日，上海可奈實業有限公司註冊取得，有效期至2024年7月6日，核定服務項目為第43類，包括飯店、餐廳等；2016年4月6日，經核准轉讓給萬翠堂公司。商標圖樣為從上至下排列的「青花椒」文字（見附圖）
第17320763號商標：2016年9月7日，萬翠堂公司註冊取得，有效期至2026年9月6日，核定服務項目為第43類，包括飯店、餐廳等。商標圖樣為橫向排列的「青花椒」字樣，左側帶有雲朵狀的花椒圖案（見附圖）
第23986528號商標：2018年6月21日，萬翠堂公司註冊取得，有效期至2028年6月20日，核定服務項目為第43類，包括飯店、餐廳等。商標圖樣為橫向中間排列的「青花椒」字樣，上方帶有雲朵狀的花椒圖案，右方帶有竪向排列加框的小字「砂鍋魚」，下方帶有拼音「QINGHUAJIAO SHAGUOYU」 （見附圖）
（二）被訴侵權行為
五阿婆火鍋店在其店招上使用了「青花椒魚火鍋」字樣， 店招左邊是稍小的「鄒魚匠」字樣（見附圖）
（三）五阿婆火鍋店
2019年10月17日，鄒利勇作為經營者註冊五阿婆火鍋店。
2021年10月21日，鄒利勇取得第54776844號註冊商標專用權，有效期至至2031年10月20日，核定服務項目為第43類，包括餐館、流動飲食供應等，商標圖樣為橫向排列的宋體「鄒魚匠」字樣（見附圖）
四、法院說理
（一）一審法院
一審法院認為「被訴侵權標識被五阿婆火鍋店用於店招等處，且屬於突出使用，其使用方式、使用位置起到了識別服務來源的功能，屬於商標性使用」 。
在此基礎上，一審法院進一步進行商標侵權的判定。一審法院認為被訴侵權服務與涉案商標的核定服務相同，二者「均為飯店」；經過比對，一審法院認為被訴侵權標識「青花椒」與三涉案商標構成近似。因此，被訴行為構成商標侵權。
（二）二審法院
1.涉案商標的保護範圍宜窄
二審法院認為，商標專用權的保護範圍應與其顯著性相一致。
從本源上看，青花椒作為植物果實，也是調味料的名稱，「在川渝地區種植歷史悠久，以其作為川菜的調味料已廣為人知，成為川菜不可或缺的元素和川菜風味的獨特印記」，故其固有顯著性低，萬翠堂公司也不能證明通過使用獲得了高顯著性。
從使用場景看，作為服務的餐飲與作為調味料的菜品之間，難以相互獨立，使得把「青花椒」作為餐飲服務標識和菜品名稱時，「在辨識上界限微妙、相互混同，極大地降低了其註冊商標的顯著性，幾乎難以起到通過商標來識別服務來源的作用」。
同上觀之，二審法院認為，涉案商標的顯著性低，保護範圍亦不應過寬，否則有失公平。
2.被訴標識的使用不是「商標性使用」
二審法院認為，被訴標識「青花椒」是與「魚火鍋」一起以同樣的方式使用，不是突出使用，在視覺上有明顯差異。此種使用方式的含義，是指其提供的是作為「青花椒魚火鍋」的招牌菜，「該標識中包含的‘青花椒’是對其提供的特色菜品魚火鍋中含有青花椒調味料的客觀描述，並非商標性使用。」 這種使用不具有識別服務來源的作用，相關公眾也不易產生混淆和誤認，此使用行為不構成商標侵權。
從相關公眾的認知習慣，以及商業慣例看，考慮到區域性特色，結論也是一樣，即「青花椒」的含義就是其本來的調味料的名稱之含義：「將特色菜品名稱標注在店招上是餐飲行業的慣常做法，特別是在川渝地區以川菜為特色的眾多中小微餐館經營中，無論是在店招還是菜單上使用‘青花椒’字樣，相關公眾都習慣將其含義理解為含有青花椒調味料的特色菜品。」
二審法院據此認定一審法院在事實認定和法律適用方面皆有錯誤，予以糾正。
五、反思
（一）為何「十大」之一
這個案件引起我的注意，是因為它剛剛被最高人民法院宣佈為「2022年中國法院十大知識產權案件」之四。至於為什麼是「十大」之一，原因實不得而知。 它的事實不複雜，法律也不疑難，涉案金額更小。如果真要給它一個理由的話，只能說在對「商標」的認知上，仍然存在多重的遮蔽。
（二）商標作為存在者
在萬翠堂公司眼裡，其三個註冊商標均含有「青花椒」三個字，故在其註冊的第43類「餐廳」等服務上，「應該」擁有註冊商標的專用權。而五阿婆火鍋店的門店上用的「青花椒魚火鍋」招牌，其中也包括了「青花椒」三字。五阿婆火鍋店對「青花椒」的使用方式，落入萬翠堂公司的商標權範圍之內。
在一審法院法官的眼裡，按照「商標性使用」的規範（商標法48條） ，以及商標侵權判定的規範（商標法57條），五阿婆火鍋店對「青花椒」的使用，屬於在相同的服務上，未經許可使用與註冊商標相同的商標，侵權成立。
表面上看起來，似乎沒錯。這也是大部分商標權利人，和相當部分法官的對商標的意識。但問題在於，他們只看到了商標的表面特徵，即作為存在者的符號的那些表面特徵，比如符號的視覺外觀（設計或文字）、聽覺外觀（呼叫的聲音）、觸覺外觀（三維結構）等。這些作為自然的物，是一種物理性的存在者。如果只考察這些存在者，而不考察這些存在者的存在方式，則永遠不可能理解商標和商標法。
（三）商標作為存在者的存在
存在者的存在，就是存在者與「我」照面的方式。其中，「我」也作為一個在世存在者而存在。
當我光顧五阿婆火鍋店時，我如何看「青花椒魚火鍋」，就是如何與其照面，就是其存在方式。我理解的「青花椒魚火鍋」，「魚火鍋」當然不言自明，而其中的「青花椒」就是調料，是此魚火鍋的特色，是與其他火鍋的不同之處。「青花椒」是作為一個修飾性的、描述性的語法成分。尤其是在川渝地區，以麻辣為己任，不麻不足以稱「火鍋」的地方，對青花椒的這種理解，是不言而喻的。這種由文化、傳統和習慣形成的「地方性知識」（哈耶克），是源遠流長的。甚至在有商標法之前，就長久地存在著，十年、百年，甚至千年。這種「原初的」存在方式是「前商標」的，也是「前商標法」的，我們無法通過商標法來理解商標。如同對科學的研究一樣，「它需要一種源本的解釋，而靠它自身卻又無力辦到」（馬丁·海德格爾：《時間概念史導論》，歐東明譯，商務印書館2014年版，第4頁）。
所以，就有必要稍加追問「青花椒」的含義。「百度百科」對青花椒的解釋是：
青花椒（Zanthoxylum schinifolium Siebold & Zucc.），是芸香科花椒屬灌木。青花椒莖枝無毛，基部具側扁短刺；奇數羽狀復葉，寬卵形、披針形或寬卵狀菱形；傘房狀聚傘花序頂生，寬卵形；花瓣淡黃白色，長圓形，幾無花柱；果瓣紅褐色，具淡色窄緣；花期7-9月；果期9-12月。 青花椒的苻莢果成熟後灰綠色或棕綠色，故名「青花椒」。
這就是「青花椒」的本來面目。這種日常的語義，在本來的意義上，不會因為商標法而改變，也不可能被私人壟斷。「青花椒」就是這類「植物」的通用名稱，而不是「餐館」的通用名稱。「青花椒」的命名，有種分類學上的科學的意義，或者日常生活中約定俗成的意義。
（四）商標的本質
「顯著性」這個貌似科學的表述，或者「顯著特徵」這個商標法的表述，遮蔽了商標的本質，似乎這是商標本身的一種性質。其實，大謬不然。
顯著性不「現成地」存在於商標本身之中，顯著性是「構成性」的，是意識的相關物。意向性的意識結構，由思維、意識的相關物及其關係構成。思維就是「看」，意識相關物就是意識的內容（即含義），現象學的意向性是對主客二分傳統思維的突破。++查閱胡塞爾、海氏論述，現在仍然不清楚。
而「商標」一詞，對商標的理解，同樣是一種遮蔽。如果不把「商」（trade）與「標」（mark）分開，同樣也不可能理解「商標」。「標」是自然的存在，「商」是歷史的存在，「商標」是含義的存在。
商標就是一種「零含義」的指示性符號。在用一個詞作商標時，使用者就是在與該詞的原初含義作鬥爭，所謂顯著性就是消除其原初含義的程度。原初含義就像沈積在地基上的層層泥土，只有成功地除去這些堆積層，才可能重建（突顯）商標的顯著性（顯著特徵）。只有在這些付出了「負熵」努力的領域，使用者才可以主張權利，否則就沒有正當性。
附：規範
《商標法》
第48條 本法所稱商標的使用，是指將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用於識別商品來源的行為。
第57條第2項 未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，屬侵犯註冊商標專用權的行為。
第59條第1款 註冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名，註冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。
《中華人民共和國商標法實施條例》
第76條 在同一種商品或者類似商品上將與他人註冊商標相同或者近似的標誌作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的，屬於商標法五十七條第二項規定的侵犯註冊商標專用權的行為」。
《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
第9條第2款 商標近似，是指被控侵權的商標與原告的註冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合後的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告註冊商標的商品有特定的聯繫。
第10條 認定商標相同或者近似按照以下原則進行：（一）以相關公眾的一般注意力為標準；（二）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行；（三）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護註冊商標的顯著性和知名度。