作者:劉永沛(上海交通大學凱原法學院)

一、問題

本次研究分享的是一個比較「老」的案例,但其問題仍然是最基本的,在每一個專利侵權案件中都會遇到,故也有值得討論的必要。本案研討基於如下核心問題展開:

1、什麼是權利要求?

2、如何對權利要求進行解釋?包括:權利要求中的術語為什麼重要?為什麼要對權利要求中的術語進行解釋?對權利要求中的術語進行解釋要遵循哪些原則?權利要求解釋中如何適用禁止反悔原則?

3、如何判定專利侵權?包括:專利侵權比對的基礎是什麼?如何適用全面覆蓋原則?如何適用等同原則?

4、專利侵權訴訟的請求權基礎是什麼?

二、訴訟史

起訴。孫守輝作為原告,向山東省青島市中級人民法院(簡稱一審法院)起訴青島肯德基有限公司(簡稱肯德基公司)侵犯其實用新型專利權,請求一審法院判令肯德基公司停止侵權,賠償經濟損失1萬元。後孫守輝申請,並經一審法院准許,追加上海柏禮貿易有限公司(簡稱柏禮公司)和百勝(中國)投資有限公司(簡稱百勝公司)作為共同被告,並變更訴訟請求為三被告共同賠償其經濟損失100萬元。

一審。一審法院經審理,判定不構成專利侵權,於2008年11月26日作出(2008)青民三初字第44號民事判決,駁回孫守輝的訴訟請求。

二審。孫守輝不服一審判決,向山東省高級人民法院(簡稱二審法院)提起上訴。2009年8月5日,二審法院作出(2009)魯民三終字第92號民事判決,以相同理由維持一審判決。

再審。孫守輝不服二審判決,向最高人民法院(簡稱最高法院)申請再審,請求重審或改判。最高法院經過審理,於2010年6月23日,作出(2009)民申字第1622號再審民事裁定書,駁回孫守輝的再審申請。

三、事實

(一)涉案專利

本案中專利權人孫守輝的實用新型專利名稱為「簡易牙膏擠出器」,專利號為ZL200620115497.2,申請日為2006年5月18日,授權公告日為2007年5月23日(簡稱涉案專利)。孫守輝主張,以權利要求1界定的範圍作為本案中請求保護的專利權的範圍。涉案專利總共有如下兩項權利要求:

  • 1.一種簡易牙膏擠出器,其特徵在於:包括一梯形端面的框架體,其中框架梯形寬度較大的底為一長方形開口狀,較小的底的中央部位設置較小的長條形開口,該長條形開口的長度略大於牙膏袋的寬度,開口的寬度略大於牙膏皮的厚度。
  • 2.根據權利要求1所述的簡易牙膏擠出器,其特徵在於:所述梯形端面框架的長度為50mm,梯形的較大的底寬17mm,框架壁厚2mm,長方形開口的尺寸是長46mm、寬13mm,長條形開口的寬是1mm,長是46mm。

在專利說明書的背景技術和實用新型內容部分,記載了涉案專利的目的是為瞭解決人們在用手擠牙膏時既浪費時間,又擠不乾淨導致牙膏浪費的問題。涉案專利提供了一種簡易牙膏擠出器,其結構小巧簡單,且能夠省力省時地把牙膏擠出擠淨。

說明書提供了兩幅附圖,其中圖1為涉案專利的立體透視結構示意圖,圖2為涉案專利的斷面結構示意圖。

在說明書的具體實施方式部分,有如下的描述:

如圖1、圖2所示,本實用新型牙膏擠出器,其由塑料一體注塑成型。其結構為一具有梯形斷面的框架2,在梯形框架的較大的底3為開口狀,形成一長方形開口4,該長方形開口4作為牙膏擠出器的輸入口使用。而梯形的較小的底1的中央則開設長條形開口5,作為牙膏擠出器的抽出口。

在一審訴訟答辯期內,肯德基公司對涉案專利向國家知識產權局專利復審委員會(以下簡稱專利復審委員會)提出無效宣告請求,並提交兩份專利說明書作為專利無效的證據。其中,證據1為授權公告日為2002年9月11日,授權公告號為CN2509990Y名稱為「膏體擠壓器」的中國實用新型專利說明書;證據2為公開日為1966年4月26日,公開號為US3248012的美國專利說明書。孫守輝在針對該請求提交的意見陳述書中稱:

  • 證據1中公開的是中間有狹長空洞的長方體,與本專利權利要求1所述的梯形端面的框架體有很明顯的區別,故本專利相對於證據1具有新穎性;並且,這種梯形端面設計可以最大限度地節約材料,故本專利的權利要求1相對於證據1具有創造性。

專利復審委員會經審理認為,涉案專利權利要求1相對於兩份證據均具有區別技術特徵,權利要求1具備新穎性。該區別技術特徵均涉及梯形框架體形狀,採用該形狀與長條形開口能與牙膏袋形狀相適應,在客觀上能夠節約材料。涉案專利權利要求1所要求保護的技術方案相對於兩份證據的結合具有實質性特點和進步,具有創造性。基於此,2008年8月18日,專利復審委員會作出第12113號無效宣告請求審查決定,維持涉案專利權有效。合議組認為:

  • 在前面的分析中已經指出,本專利的權利要求1所要求保護的技術方案相對於證據1或證據2均具備區別技術特徵,區別技術特徵均涉及梯形框架形狀,雖然請求人認為採用梯形框架體是常規選擇,但其並未提交相應的證據來證明,故不能認定這種設置是本領域技術人員的常規選擇,而且證據1和證據2中也都沒有給出同時採用梯形端面框架體的技術啓示,採用梯形端面框架體和長條狀開口能與牙膏袋的形狀相適應,梯形端面框架體在整體結構上與證據1、2存在區別,並且客觀上能夠帶來節約材料的技術效果。也就是說,本專利的權利要求1所要求保護的技術方案相對於證據1和2的結合仍然具有實質性特點和進步,具有專利法第二十二條第三款規定的創造性。

(二)被控侵權產品

被控侵權產品叫「奇奇環保牙膏夾」,由柏禮公司銷售。2007年4月25日,肯德基公司向柏禮公司購買了20萬個該產品。當顧客購買食品時,肯德基公司把該產品作為贈品送給顧客。

被控侵權產品也是一種用於擠出牙膏的產品,從其產品說明書可知該產品具有卡通魚形的框架體,在該卡通魚形框架體內有一中空的沒有頂面和底面的長方形內框架,內框架底部有一長方形開口。另有兩個向上斜對的頁片,彼此不相連,形成一長條形開口,兩個頁片分別與長方形開口底部兩個較長的邊相連,與長方形內框架其他部分不相連。

四、法院說理

(一)一審法院

在專利侵權判定中,首先要對權利要求進行解釋。專利權的保護範圍由權利要求決定,說明書和附圖可以用於解釋權利要求。孫守輝以權利要求1主張專利權的保護範圍。一審法院把權利要求1的技術特徵劃分為三個,再把被控侵權產品的技術特徵相應分解為三個,然後進行比對。可把一審法院對技術特徵的比對列表如下:

一審法院認為:首先,由於技術特徵A是被控侵權產品相比涉案專利多出來的特徵,所以A不用考慮。第二,關於技術特徵B與1的比對。技術特徵1是「梯形端面的框架體」,由於在專利無效宣告程序中專利權人有過意見陳述,明確表明「梯形端面設計可以最大限度地節約材料」,專利復審委員會據此維持專利權有效,根據禁止反悔原則,該意見陳述對其有約束力,對該技術特徵要作嚴格解釋,限縮其範圍於意見陳述中的梯形結構,排除四邊形等其他形狀的結構,所以技術特徵1的梯形與技術特徵B中的長方形不構成等同特徵。第三,技術特徵C與2構成相同特徵。第四,關於技術特徵D和3。一審法院認為被控侵權產品的兩個頁片必須與長方形開口底部兩個較長的邊相連才能形成固定的結構,從而具備擠出牙膏的功能,其端面不是梯形,而應為類似中間開口的「W」形。由於技術特徵2與B不構成等同特徵,就沒有再比對3與D的必要。根據全面覆蓋原則,被控侵權產品缺少涉案專利權利要求1的第1個技術特徵,未落入專利權保護範圍,不構成專利侵權。

(二)二審法院

二審法院對技術特徵的分解與一審法院相同。並特別說明,「專利權的保護範圍是由具體的技術特徵形成,專利保護的是由該技術特徵形成的技術方案,而不是該專利技術的技術原理。」「本案孫守輝基於原理的相同主張二者等同不符合等同判定原則。」基於與一審法院相同的理由,維持了一審判決。

(三)最高法院

再審程序中,孫守輝認為,一、二審法院對權利要求的解釋不正確。具體而言,是對權利要求1進行了修改,刪掉了「包括一」和「其中」,導致對「端面」的認定錯誤。權利要求1中的「包括一梯形端面的框架體」中的「一」指梯形端面的數量為一,不是指框架的梯形結構。權利要求1中的「其中框架梯形寬度較大的底為一長方形開口狀」中的「其中」指長方形開口和長條形開口是在一個梯形端面框架體的裡面,而不是外面。「框架梯形」的意思是平面形狀,如果是立體結構,則應該用「梯形框架」。說明書使用的「其結構為一具有梯形斷面的框架2」,斷面即截面或者剖面,也是平面;附圖1標記2在該圖中是指梯形端面,不是指框架本身。

最高法院主要審理了兩個爭議焦點:1.如何界定涉案專利權利要求1的保護範圍,解釋中是否可以適用禁止反悔原則;2.被控侵權產品是否落入涉案專利權利要求1的保護範圍。最高法院分別對權利要求的解釋、技術特徵的分解與比對、等同原則和禁止反悔原則的適用等問題進行了準確、具體、全面的闡述,最後得出肯德基公司和柏禮公司不侵權的結論。

1. 權利要求解釋

最高法院適用2001年專利法第56條第1款確定涉案專利權保護範圍,在對權利要求進行解釋時,應適用禁止反悔原則。

(1)關於「一」的限定作用

權利要求1中的「包括一梯形端面的框架體」中的「一」修飾和限定的是「框架體」面非「梯形端面」,應把其解釋為「一個具有梯形橫截面的框架體」。框架體是個立體的結構,而其橫截面和端面皆為平面的梯形。該立體框架體與牙膏袋相適應,如此解釋才合理。最高法院認為:

  • 首先,從權利要求1的字面內容來看,權利要求1中的「包括一梯形端面的框架體」,按通常理解,其中的「一」是用於修飾和限定「框架體」的,而並非修飾「梯形端面」,不是對「梯形端面」數量的限定。因此,「包括一梯形端面的框架體」的實際含義就是「一具有梯形橫截面的框架體」,其端面本身為平面形狀,即梯形,這也符合梯形通常是指平面圖形的含義。與牙膏袋相適應的應當是框架體,即一具有梯形橫截面的立體結構,而非端面。因此,二審法院認定孫守輝專利權利要求1第1項技術特徵為「梯形端面的框架體」符合通常理解。

(2)關於標記「2」的指代

專利說明書中稱「其結構為一具有梯形斷面的框架2」中的「2」指附圖1標記2,被置於「框架」一詞之後,指代「框架」,面非指代「斷面」或「端面」,即權利要求1保護的產品是一個具有梯形橫截面的框架體。

  • 其次,從專利說明書和附圖對框架體的相關描述來看,說明書中稱「其結構為一具有梯形斷面的框架2」,按通常理解,此處的「2」即附圖1標記2,因被置於「框架」一詞之後,所以是指代「框架」,而不是指代「斷面」或「端面」。結合說明書和附圖,也應當認為孫守輝專利權利要求1保護的產品是一具有梯形橫截面的框架體。

(3)關於術語「梯形」的含義

涉案專利在權利要求1、2中均使用了「梯形」一詞。關於術語的使用。不同權利要求中出現的術語,應取相同的意思,作相同解釋。「梯形」應為立體框架為梯形。

  • 再次,從孫守輝專利兩項權利要求對「梯形」這一術語的使用來看,權利要求2所述「梯形端面框架」中的「梯形」顯然是用於限定框架體橫截面為梯形,根據不同權利要求中採用的相同技術術語應當解釋為具有相同的含義的基本原則,權利要求1中的「梯形」也應當被解釋為是對框架體的限定。

在無效宣告程序中,專利權人孫守輝在意見陳述中稱「這種梯形端面設計可以最大限度地節約材料」,專利復審委員會亦以此作為涉案專利相對於該行政程序中的證據1具有創造性的理由,基於此理由而維持涉案專利權有效。該意見陳述對於維持涉案專利權具有實質影響,對本案有約束力,故在侵權訴訟中應適用「禁止反悔原則」。

  • 另外,從專利權人孫守輝在其專利無效宣告程序中的意見陳述來看,孫守輝是將「這種梯形端面設計可以最大限度地節約材料」作為其專利相對於專利無效宣告程序中的證據1具有創造性的理由,專利復審委員會也正是基於上述理由認定孫守輝專利具有創造性,並決定維持孫守輝專利權有效。孫守輝在無效宣告程序中的上述意見陳述在本案中具有約束力,應當將孫守輝專利權利要求1中的「包括一梯形端面的框架體」認定為該專利保護的簡易牙膏擠出器本身為一具有梯形橫截面的框架體,否則孫守輝專利相對於無效宣告程序中的證據1就不具有創造性。一、二審法院均認為應對孫守輝專利權利要求1第1項技術特徵即「梯形端面的框架體」做嚴格解釋,並無不妥。綜上,一、二審法院對孫守輝專利獨立權利要求1保護範圍的確定和對「端面」的認定並無不妥,孫守輝的相應申請再審理由不能成立。

2. 專利侵權判定

最高法院指出,進行專利侵權判定,首先要審查是否滿足全面覆蓋原則,才能判定被控侵權產品是否落入涉案專利權利要求1的保護範圍之內。即應當把主張的權利要求的全部技術特徵,與被控侵權產品的相應技術特徵進行比較。如果不滿足全面覆蓋原則,則不落入涉案專利權的保護範圍,不構成侵權。

最高法院對涉案專利權利要求1的技術特徵的分解與一、二審法院相同,但對被控侵權產品技術特徵的分解卻更準確。把原技術特徵D的內容移到技術特徵B中,並更新了技術特徵D的內容,使比對更具體,更有針對性。可把最高法院對技術特徵的比對列表如下:

首先,技術特徵A屬於多餘的技術特徵,不在侵權比對之列。

其次,技術特徵B與1不相同也不等同。最高法院從手段、功能、效果和非顯而易見等方面闡述了等同原則的適用,判定二者不構成等同特徵:

  • 被控侵權產品的技術特徵B與孫守輝專利權利要求1的第1項技術特徵相對應。孫守輝專利權利要求1第1項技術特徵的框架體的端面(即橫截面)的形狀為梯形,而被控侵權產品技術特徵B的內框架和兩個頁片構成的整體的橫截面的形狀為中間開口的類W形,故二者不僅不構成相同特徵,而且,二者顯屬採用了不同的技術手段,不構成前述司法解釋所稱的「基本相同的手段」;同時,孫守輝專利權利要求1第1項技術特徵採用梯形端面的框架體,比被控侵權產品技術特徵B更節約材料,即梯形端面的框架體可以最大限度地節約材料——這一點也為孫守輝在其專利無效宣告程序中所主張,由此可見,二者的框架由於採用了不同的橫截面形狀,導致二者在技術效果上亦有明顯不同,不構成前述司法解釋所稱的「達到基本相同的效果」;此外,被控侵權產品的這種變換手段,對於本領域的普通技術人員而言,也並非無需經過創造性勞動就能夠聯想到的技術特徵。故二者也不構成等同特徵。因此,該對應技術特徵既不相同也不等同。

第三,技術特徵C與2是相同特徵。

第四,技術特徵D與3不相同也不等同。最高法院同樣從等同原則的適用具體闡釋,認為兩個特徵的手段、功能和效果都不是「基本相同」的,D也不是顯而易見的,所以二者不構成等同特徵:

  • 孫守輝專利權利要求1第3項技術特徵為在框架梯形較小的底的中央部位設置長條形開口,而被控侵權產品技術特徵D為由兩個向上斜對(呈八字形)彼此不相連的頁片在頂部形成長條形開口,雖然二者對長條形開口長度和寬度的限定相同,但二者長條形開口由於形成方式不同造成其本身結構不同,即前者長條形開口為四邊封閉狀態,後者長條形開口的兩個長邊被封閉而兩個寬邊沒有被封閉,故二者不僅不構成相同特徵,而且,二者也顯屬採用了不同的技術手段,不構成前述司法解釋所稱的「基本相同的手段」;同時,由於被控侵權產品技術特徵D形成長條形開口的兩個頁片在頂部彼此不相連,與孫守輝專利權利要求1第3項技術特徵相比,更具彈性,在對牙膏的擠壓效果上亦有明顯不同,不構成前述司法解釋所稱的「達到基本相同的效果」;此外,被控侵權產品的這種變換手段,對於本領域的普通技術人員而言,也並非無需經過創造性勞動就能夠聯想到的技術特徵。故二者也不構成等同特徵。因此,該對應技術特徵既不相同也不等同。

由於在三對相應的技術特徵中,只有一對技術特徵相同,有兩對相應的技術特徵不相同也不等同,最高法院判定被控侵權產品未落入涉案專利權利要求1的保護範圍,肯德基公司和柏禮公司不構成對孫守輝專利權的侵犯。

五、評論

(一)權利要求解釋

1. 什麼是權利要求?

權利要求可以類比為專利申請人與國家之間訂立的契約。

權利要求作為國家對專利權的確認和保護依據,用來界定專利權的保護範圍。與一般的民商事判決書不同,涉專利判決書有其特殊性,在研讀專利判決書時,如果不結合專利文獻進行研讀通常無法讀通、讀懂。權利要求記載在專利文獻中,是其最核心的部分,是專利權人對公眾的權利宣示。權利要求是技術與法律的結合,從技術上公開其發明創造的構思,從法律上要求其要得到保護的壟斷權利。所以權利要求既是技術文獻,也是法律文獻,是「以公開換保護」的體現。公開的是技術方案,保護的是專利權。

從形成過程看,權利要求是專利申請人與國家之間通過「談判」達成的,有相當於契約的法律效力。在此博弈過程中,申請人作為一方,國家作為代理公眾的另一方。是否申請專利權,公開到什麼程度,主張什麼樣的權利範圍,都基於申請人的意志自由和意思自治;而是否確認申請人的主張,國家也有其自由。形式上,最終結果是以國家授權的文本形成專利權,但從過程看,則是申請人與國家之間通過蹉商達成合意,從而獲得國家「確認」的過程。這一過程也體現了專利權作為私權的本質。從制度設計上看,專利制度積極激勵專利申請人通過公開其發明創造,擴散技術成果,促進整個社會的技術創新,回報就是國家以強制力保護其一段時間內的有限壟斷權;專利制度要避免申請人沒有貢獻卻獲得專利權,國家也不能拒絕確認作出貢獻的申請人之專利權或剝奪其專利權。

專利申請人與國家談判的成果,就是權利要求。授權的權利要求,公告後生效,對所有人都有約束力。糾紛解決,皆圍繞權利要求展開。所以,研讀專利判決書,研讀權利要求是至關重要的第一步。

2. 為什麼要對權利要求進行解釋?

只有在權利要求不清楚的時候,才需要解釋。由於語言的天然模糊性,權利要求總是「不清楚」的,這是其與生俱來的特點。在爭議中,在對抗中,「不清楚」會凸顯出來。在專利侵權和專利無效宣告程序中,爭議雙方都會把權利要求朝對自己方有利的方向解釋,對抗最為激烈,對權利要求清楚與否的挑戰最為直接。此時,對權利要求的解釋是解決爭議的第一步。因為,如果專利權的保護範圍都不清楚,就無從解決專利侵權和無效爭議問題。所以,專利爭議中,首先要面對的問題,就是對權利要求的解釋。

權利要求解釋的目的,如同合同解釋的目的一樣,是為了尋求權利要求的「真實意思」。最理想的情況,解釋既不能擴大專利權的保護範圍,也不能縮小專利權的保護範圍,而是剛好。如果把權利要求當成合同來看待,則目的解釋、文義解釋等合同解釋的方法和技術,可以用到權利要求的解釋中。

3. 權利要求中的術語為什麼重要?

權利要求極為簡潔,除了化學式或者數學式,皆由文字寫成。每一個行業都有其專業的術語,術語能夠濃縮信息,長期形成的專業術語可以承載更多的信息。所以,只要有可能,權利要求都應該使用專業術語表達。這就如同在國際貿易中,訂立合同時,只要提到「FOB」(Free On Board),船上交貨(指定裝運港),各方就應該知道,其含義是「賣方必須在合同規定的裝運期內在指定的裝運港將貨物交至買方指定的船上,並負擔貨物越過船舷以前為止的一切費用和貨物滅失或損壞的風險」。使用術語,能夠減少交易成本,提高交易效率。在權利要求中使用術語,同樣能夠使權利要求簡潔,同時準確傳遞足夠豐富的信息。

此外,由於發明創造總是要站在技術的最前沿,已經形成的術語不見得能夠滿足表徵新技術的需要。所以,專利申請既鼓勵發明新技術,也允許「發明」新術語,申請人可以成為自己發明術語的「詞典編撰者」,即申請人可以在權利要求中使用新的術語來界定自己的新技術構思。

權利要求的解釋,最後往往會歸結到對權利要求中某幾個術語的解釋。術語壓縮信息,對術語的解釋就是「解壓縮」,使術語所代表的信息「膨脹」豐富起來,然後選擇合適的含義。術語的含義清楚了,往往權利要求的保護範圍就容易界定了。權利邊界清楚了,才可能基於此進一步判定侵權與否。

4. 對權利要求中的術語進行解釋要遵循哪些原則?

《專利法》(2001)第56條第1款規定:「發明或者實用新型專利權的保護範圍以其權利要求的內容為準,說明書及附圖可以用於解釋權利要求」,用說明書和附圖解釋權利要求是總原則。權利要求是用語言描述的技術方案,是一種技術構思。說明書是對權利要求的詳細解釋說明,其目的是要讓本領域普通技術人員通過閱讀說明書來理解權利要求的內容,重復其技術方案。附圖是技術方案的圖示化和具體化,當語言不足以說明的時候,以圖形進行解說。說明書和附圖的目的,都是為了克服權利要求語言簡約的「缺點」,幫助清晰理解技術內容,划定權利邊界。

通常在研讀專利文獻時,如果直接閱讀權利要求,會非常困難不知所云。因為權利要求過於抽象,用文字表達空間或者物質結構等,是無法被準確理解的。所以閱讀專利文獻,要沿阻力最小的方向,遵循從具體到抽象的路徑,先閱讀技術背景部分瞭解本領域存在的問題,再理解專利要解決的技術問題。然後閱讀說明書的其餘部分,重點理解實施例。實施例通常有附圖,可以對照附圖來理解。實施例的內容理解了,再研讀權利要求理解起來就容易多了。

對於權利要求中的術語,如果說明書中沒有作特別解釋,可以認為申請人認可了本領域的通常理解,所以應從通常的意義上來進行解釋。因為術語是專業知識積累的結晶,在申請人沒有作不同限定的情況下,沒有必要作其他不同的解釋,否則對公眾不公平。

相反,如果申請人作為自己發明術語的「詞典編撰者」,在說明書中對術語進行了定義或者特別說明,則應尊重申請人的本意進行解釋。這與合同解釋的方法相同。例如,為了避免歧義,一些重要或者複雜的合同,通常會用第一條對合同中的術語進行定義,「發明」新術語,或者把通常術語的意義進行限縮或者擴充,以提高效率或者避免爭議。

同一術語出現在不同的權利要求中,應解釋為具有相同的含義。雖然每一項權利要求都是一個完整的技術方案,但所有的權利要求作為整體,在一份專利文獻中,術語的使用應該具有連貫性和一致性。這與合同解釋的方法是一樣的。在一份合同中,如果沒有特別限定,所有合同條款中使用的術語應該作相同解釋。

5. 專利無效宣告請求制度

在專利侵權訴訟中,被告在受到專利侵權的指控後,一般都會如同本案中的肯德基公司一樣,針對涉案專利提出專利權無效宣告申請,以對抗專利侵權指控。在程序上,無效宣告請求可以為被告贏得時間,對侵權訴訟作更充分的準備;在實體上,如果涉案專利權被宣告無效,則可達到釜底抽薪之效,徹底解除被告被判侵權的風險。

《專利法》(2001)第45條規定:「自國務院專利行政部門公告授予專利權之日起,任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合本法有關規定的,可以請求專利復審委員會宣告該專利權無效。」對發明和實用新型專利權提起專利無效宣告的申請人可以是「任何人」,實踐中通常是涉案專利侵權訴訟的被告或者可能被涉案專利潛在威脅的第三方。專利無效宣告是一種特殊的制度,意在引入公眾的參與,協助國家糾偏,排除掉那些本不應該被授權的專利,提高授權專利的質量。

經受住無效宣告程序挑戰後,如果專利權被全部或者部分維持有效,將增強其穩定性。但專利權被維持有效,並不意味著專利權人就能勝訴。專利權有效是專利侵權訴訟的第一道門檻,此後才可能進入專利侵權的判定程序,進行權利要求的解釋,適用全面覆蓋等原則判定侵權指控是否成立。

6. 權利要求解釋中的禁止反悔原則

在專利授權程序中,與國家進行「談判」時,申請人為了獲得專利授權,會對專利申請中的權利要求進行限縮性解釋,並進而限制專利權的保護範圍。在專利侵權訴訟中,被訴侵權人往往會提起專利無效宣告程序,在該程序中專利權人為了維持專利權有效,同樣會對權利要求中進行限縮性解釋,使專利權保護範圍變小。在上述兩種情況下,專利申請人和專利權人的目的,都是為了獲得專利權或者維持專利權有效,如果其限制性解釋被專利復審委員會接受,實質性地影響了專利的授權或者專利的有效性,因這種限制是專利申請人和專利權人自由意志的體現,受限的解釋有益於專利申請人和專利權人,故在專利侵權訴訟中,受到「禁止反悔原則」的限制,即應把其自身在專利授權和專利無效宣告程序中作出的限縮性解釋,用於專利侵權程序中對權利要求的解釋。這樣可以避免專利權人在確權程序中縮小專利權的範圍,又在侵權訴訟中擴大專利權的範圍,兩頭得利。這也是誠實信用原則在專利權利要求解釋中的體現。

本案中,如果把框架體解釋為梯形,就把框架體這個立體結構限制為梯形,範圍就縮小了。如果沒有限制為梯形,則可能把長方形的框架體也包含在內,就擴大了專利權的保護範圍。本案中被訴侵權產品的框架體是長方形,對立體形狀的解釋決定了被訴侵權行為是否構成侵權。假如本案沒有專利無效宣告程序,或者即使有無效宣告程序但專利權人沒有作過梯形的意見陳述,則在專利侵權程序中,可以適用等同原則把梯形納入到技術特徵1的範圍之內。因梯形是專利權人在專利無效宣告程序中的意見陳述,是自我限縮,根據「禁止反悔原則」,在專利侵權訴訟中要受到自我限制,不得適用等同原則擴大保護範圍。

(二)專利侵權判定

1. 技術特徵的分解

技術特徵是進行侵權比對的微觀基礎。專利的每一項權利要求都是一個完整的技術方案,只要侵犯了其中一項權利要求,就構成專利侵權。在專利侵權判定之前,需要把主張權利的權利要求技術特徵進行分解,再把被訴侵權技術方案分解為相應的技術特徵,然後分別進行比對。

技術特徵的分解對專利侵權判定影響巨大,分解後的技術特徵數量越少,被判定侵權的可能性越大;反之,則分解後的技術特徵數量越多,則被判定侵權的可能性越小。本案中根據涉案專利的結構,把權利要求1分解為三個技術特徵是適合的。但在被訴侵權技術方案技術特徵的分解上,一、二審法院的分解就不如最高法院的分解準確和有針對性。

2. 全面覆蓋原則

全面覆蓋原則基於如下假設:專利申請人在申請專利的時候,已經把其要求保護的技術特徵全部寫入權利要求之中。在某一項權利要求中,所有的技術特徵結合成為一個完整的技術方案,所有的技術特徵地位相等,不可或缺。在侵權比對中,如果被訴侵權技術方案包含涉案專利權利要求中的全部技術特徵,則推定其實施了該專利技術方案;如果還有其他的技術特徵,則多餘特徵不在比對之列,不影響侵權判定;如果被訴侵權技術方案不包括涉案專利權利要求的全部技術特徵或者並非與涉案專利權利要求的全部技術特徵相同(如所謂的「改劣」技術方案),則推定被訴侵權技術方案與涉案專利權利要求不同,被訴侵權人沒有實施涉案專利,侵權不成立。《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋法釋》(2009)第七條規定了全面覆蓋原則:

  • 人民法院判定被訴侵權技術方案是否落入專利權的保護範圍,應當審查權利人主張的權利要求所記載的全部技術特徵。
  • 被訴侵權技術方案包含與權利要求記載的全部技術特徵相同或者等同的技術特徵的,人民法院應當認定其落入專利權的保護範圍;被訴侵權技術方案的技術特徵與權利要求記載的全部技術特徵相比,缺少權利要求記載的一個以上的技術特徵,或者有一個以上技術特徵不相同也不等同的,人民法院應當認定其沒有落入專利權的保護範圍。

這就是「全面覆蓋原則」的表述。如本案中,當把權利要求1的技術特徵與被訴侵權產品的技術特徵比對後,發現被訴侵權產品的長方形框架這個技術特徵與權利要求1的梯形框架這個技術特徵既不相同也不等同。僅憑這一點,就可以不用比對其他的技術特徵而直接判定不構成專利侵權。法院之所以還對其他的技術特徵進行比對和評述,應該是從判決的完整性上考慮。

3. 等同原則

在侵權比對中,被訴侵權技術方案是確定的,其相應的技術特徵劃分後也是確定的。但由文字界定的權利要求作為「紙面」的權利,卻是模糊的。在進行技術特徵的比對時,如何確定一個技術特徵的內涵和外延,是一個非常困難的問題,它會直接導致侵權與否的判定。基於權利要求的文字描述,在專利侵權比對中,對權利要求的輻射範圍,有中心限定原則、周邊限定原則和折衷原則三種觀點,用示意圖表示如下。左圖表示周邊限定原則,圓圈表示權利要求所限定的權利邊界。箭頭向內指,表示專利權的範圍嚴格限定在權利要求文字限定的含義內,這種解釋和比對方法對專利權人最不利,對公眾最有利。右圖表示中心限定原則,箭頭向外指,指專利權不必嚴格限於權利要求文字的限定,在全面考慮發明的目的、性質、說明書及附圖後,可以把保護範圍延伸到文字限定含義之外,但延伸到何處有高度不確定性,這種解釋和比對方法對專利權人最有利,但對公眾最不利。中間圖表示折衷原則,即專利保護範圍以權利要求為準,說明書和附圖用於解釋權利要求,專利權的保護範圍可以溢出一部分,包括「等同」的部分,以在專利權人和公眾之間尋求適度平衡。等同原則是折衷原則的體現,幾乎在每一個侵權糾紛中,都可能會涉及到等同與否的判定,非常重要。

比如本案中,如果採用中心限定原則,則可以把框架體認為是六面體,能把所有六面體框架的立體結構都包括在內,範圍很大,對專利權人最有為利。如果採用周邊限定原則,則所有不屬於梯形的立體框架,皆不在專利權的保護範圍之內,這對專利權人最為不利。如果適用等同原則,則不是梯形的立體框架,可能進入也可能不進入專利權的保護範圍之內,是否進入要看具體情況。比如,在適用等同原則時,還要受到禁止反悔原則的限制。

等同原則適用於更微觀的層次,等同指技術特徵的等同,而不是技術方案的整體等同或者工作原理的等同。等同原則的目的是適當擴大專利權的保護範圍,把專利權外延到更模糊的邊界,所以等同原則的適用要受到嚴格的限制。《最高人民法院關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》(2001)第十七條規定了等同原則:

  • 專利法第五十六條第一款所稱的「發明或者實用新型專利權的保護範圍以其權利要求的內容為準,說明書及附圖可以用於解釋權利要求」,是指專利權的保護範圍應當以權利要求書中明確記載的必要技術特徵所確定的範圍為準,也包括與該必要技術特徵相等同的特徵所確定的範圍。等同特徵是指與所記載的技術特徵以基本相同的手段,實現基本相同的功能,達到基本相同的效果,並且本領域的普通技術人員無需經過創造性勞動就能夠聯想到的特徵。

全面覆蓋原則是對權利要求而言的,等同原則是對技術特徵而言的,等同原則是判定是否符合全面覆蓋原則的基礎。等同原則的適用,需要在技術特徵的層面比較其手段、功能、效果三個要素,以及是否顯而易見。判定技術特徵是否等同,是專利侵權判定中的重點和難點。一對技術特徵的比對可能存在不同、不等同、等同和相同四種結果。如果判定等同,則法律效果與相同一樣,如果判定不等同,則法律效果與不同一樣。比對後,只要出現一對技術特徵不相同或者不等同,則就可以根據全面覆蓋原則,判定不侵權。

本案中,一審法院先把被控侵權技術方案與涉案專利權利要求1相比,初步判定「其技術特徵B與專利第1項技術特徵、技術特徵D與專利第3項技術特徵不相同」,然後再判定它們是否等同,認為「判斷被控侵權產品是否落入專利權的保護範圍,還取決於被控侵權產品的技術特徵B、D與孫守輝專利第1、3項技術特徵是否構成等同。」在比對後,判定「被控侵權產品的技術特徵B與孫守輝專利第1項技術特徵不構成等同」後,就不再比對和評述技術特徵D和3是否構成等同,直接判定因不滿足全面覆蓋原則,侵權不成立。最高法院在再審中在判定技術特徵B與1不構成等同後,繼續評價技術特徵D和3不構成等同,是沒有必要的。

(三)專利侵權訴訟的請求權基礎

1. 時間軸

在專利、商標、著作權等知識產權案件中,時間都是最重要的要素之一。因為時間涉及到權利的產生和消滅,在時間流逝中,權利可能存續而可以主張保護。但知識產權是不穩定的,在將來的任何一個時間點上權利都可能消滅,所以查明知識產權的法律狀態就是最基本的起點。時間軸是可以利用的基本工具,任何一個案件都可以列出可簡可繁的時間軸,供思考和處理案件之用。把本案的重要事件按發生的時間列表,可得如下時間軸:

   

2. 請求權基礎

涉案專利的授權公告日為2007年5月23日。專利權自授權公告之日生效,在此之前,申請人只享有專利申請權。發明專利申請在申請公佈之日到授權公告日之間,享有臨時保護期的保護,可以向使用其技術方案的人主張「適當使用費」。本案涉案專利是實用新型,在授權公告日之前,不享有臨時保護期的保護,無請求權。

肯德基公司於2007年4月25日購買被訴侵權產品,該日早於涉案專利授權公告日,被訴侵權產品的生產日期應該更早,所以生產該產品不侵權,購買和銷售該產品也不侵權。本案涉及三個被告,肯德基公司和百勝公司實為一方,柏禮公司為一方。柏禮公司的被訴侵權行為為面向肯德基和/或百勝公司的銷售行為,因該銷售行為發生於2007年4月25日,柏禮公司不構成侵權。肯德基公司和百勝公司的被訴侵權行為為面向公眾的銷售行為(以購買為前提的附贈行為,其本質仍為銷售),由於其銷售的是不侵權的產品,故其銷售行為也不侵權。(當然,後續銷售行為的性質需要論證,這將在另文中進行討論。)依此證據,本案在一審審理時一審法院應該直接駁回起訴。花費如此多的資源,審理一個本不應該進行實體審理的案件,是巨大的資源浪費。

令人困惑的是,本案經過近三年時間的審理,先後經過了一審、二審、再審,還有專利無效宣告程序。經手的人有國際跨國公司的法律顧問、有專業律師、有三級法院的法官等眾多專業人士,但為什麼就沒有人問一個最基本的請求權問題呢?雖然期間也間或有文章質疑過這個案件,但本案在作為《最高人民法院知識產權案件年度報告》(2010)的第一個案件判決書全文出版刊行後,又於2020年再次作為《最高人民法院知識產權要案典叢·專利卷》的第一個案件再次出版刊行。如果作為歷史文獻,供研究之用,情有可原;但如果作為案例指導的範本,則恐有誤導之虞。

3. 啓示

從學習研究的意義上,以下幾點,可供反思:

第一、事實發現。在案件辦理過程中,會有多條線索交叉進行,稍有不慎,就會遺漏重要事實。而且事實是否重要,常常是事後諸葛亮,在過程中是很難判斷的。為了避免失敗,最基礎的工作,是像編纂案件的編年史一樣,把發生的所有事情按時間排列,形成時間軸。這時,重要的信息就會浮現出來。隨著案件的進展,可以不斷更新該時間軸,幫助理清事實概要和細節。從給研究生授課的經歷來看,同學們通常對法律感興趣的程度遠超過對事實感興趣的程度。也許是因為對法律問題的思考更有「成就感」,而對事實問題的發現卻枯燥無味且不能表現「水平」。但是,法律問題是建立在事實問題之上的。事實基於科學,法律基於規範,二者皆不可偏廢。

第二、質疑前提。法律邏輯是有前提的,這沒有錯。通常,「依法辦案」的邏輯也對。按三段論來進行論證說理,可以很完美。涉案的當事雙方可能會深陷案件之中不能自拔,一審法院囿於案件量等可能會考慮欠周全,但二審法院和再審法院應該有更超然的地位,除了案件本身,應首先對案件的前提進行檢視。但專業成見,常會導致忽視前提的考證,而專注於邏輯的論證。如果前提不成立,再完美的邏輯都是沙器,不堪一擊。

第三、批判性閱讀。對於法律,要信仰;而對於法律的研究,則要質疑;案例研究是通向法律研究的道路。如果閱讀本案能對研讀者起到一點這樣的啓示作用,也還是值得的。批判性閱讀,可以把我們拉回到堅實的大地,找尋騰飛的起點。

專利侵權判定中如何解釋權利要求:以「肯德基」案為例