作者：江日舜專利師（本會理事）
所屬技術領域之通常知識者
解釋專利範圍及專利要件時，是由所屬技術領域之通常知識者（person having ordinary skill in the art，PHOSITA）依據申請時的技術水平做出判斷。專利法規定此通常知識者，其實是一位虛擬的人，目的在於希望審查者（審查委員或法官），能站在一個中立的角度，以申請時的客觀技術水平，對專利是否符合專利要件或是權利範圍做出判斷。
實務上判斷者要站在通常知識者的角度，做出公允的判斷並不容易。第一，委員或法官通常沒有在該領域工作過，其背景知識的累積，大多經由審理案件累積經驗。第二，由於看過大量案件，可能許多部分的技術特徵或結構都有些許印象，但對於實際技術的相關技術難點並不深入。因此，上述兩點可能會在日後專利審查中，易產生後見之明。其原因在於，當一個領域發展到很成熟時，實務上微小的改變，都可能要經由該領域專家經由大量實驗研發及測試。但在專利進步性判斷時，可採用複數個引證文件，該些文件可能揭露部分相似的結構或特徵。此時委員容易以發明說明中循序漸進、由淺入深的內容所產生的「後見之明」作成能輕易完成的判斷，逕予認定發明不具進步性。因此，委員若無法深入瞭解各技術特徵間的原理及技術難點，往往難以藉由專利文字決定是否是輕易完成。
最高行政法院110年度上字第597號
今年十月有一個有趣的判決（110,上,597），對於審查的委員或法官又是一大挑戰，最高行政法院發回原審更為審理的原因是，原判決並未調查20多年前的技術水準逕而做出判斷，有未依職權調查證據及判決不備理由之違誤。
系爭專利是民國84年10月17日申請的「無指令可程式化控制裝置」發明專利。舉發人向智慧財產局提起舉發，舉發部分成立後，上訴人不服，提起訴願經決定駁回，循序提起本件行政訴訟，經原審依職權命參加人獨立參加本件訴訟，並以108年度行專訴字第41號行政判決駁回上訴人在原審之訴。上訴人仍不服，向最高法院提起上訴。
摘錄判決內容
- 上訴人於原審一再主張，系爭專利是否不具進步性，法院必須掌握20多年前所屬技術領域中具有通常知識者之認知條件，才能準確判斷，因系爭專利涉及20多年前冷門深奧之技術，對於現今技術人員極為陌生和艱深，希望能請20多年前身歷其境，在業界具有名望之技術性專家證人到庭作證，以還原當年技術認知真相等語（見原審卷二第453頁）…則依前述規定及說明意旨，上訴人此項主張攸關系爭專利之進步性判斷，法院自應調查釐清。惟原判決未予調查，亦未說明其主張不可採之理由，即為不利於上訴人之認定，核有未依職權調查證據及判決不備理由之違誤。
以往委員要假設自己是所屬技術領域者，已經不容易了，當舉發審查遇到年代久遠的專利時，還要回到過去。