整理：吳尚昆
本週掃描2則智財法院關於商標權爭議判決：
1.「BB」商標，指定使用第5類之「醫藥製劑、醫用營養飲料、醫用營養品、營養補充品」商品，有無識別性？
2.主張搶註商標異議事件，所提證據效力如何？
【裁判案由】商標評定
智慧財產及商業法院112年度行商訴字第46號行政判決
要旨：
系爭商標係由略經設計之紅色外文「BB」所構成。其中，「B」固為國人知曉之英文字母，惟字母「BB」之組合可能具有不同涵義，或代表不同外文單字、用語之縮寫，並非習見而具有固定意義之既有字彙，且醫療藥品及營養補充品所含原料藥、營養成分、療效、功用及特性廣泛而多元，並非僅涉及維他命B群；依原告所提事證亦未見市場上有使用「BB」描述營養補充品等商品之成分、原料或相關特性之情形。故參加人以「BB」作為商標，指定使用於第5類之「醫藥製劑、醫用營養飲料、醫用營養品、營養補充品」商品，整體予相關消費者之認知，尚非描述該等商品品質、用途、原料、產地或相關特性之直接說明，競爭同業於一般市場交易過程中亦無使用外文「BB」作為說明文字之需要，是系爭商標足以使相關消費者認識其為指示商品來源之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，具有識別性而無商標法第29條第1項第1款規定之適用。
原告主張「B」為維他命B之簡稱，為人體必需之營養素，為營養學公開常識云云。惟觀原告所提出原證4網頁資料，僅係關於維他命B群之適合補充族群、副作用、如何補充、B群功效、攝取量等資訊，並無法證明單純「B」字母，即係代表維他命B之意涵，核先敘明。又系爭商標於外觀上具特殊匠意，經特別設計後高度引人注目之紅色特殊字體，其具指示及區別來源出處的功能，並非單純指向原料或成分之說明性文字，獲被告准許註冊，並無違反商標法第29條第1項第1款規定之處，已如前述，且除系爭商標外，參加人同時擁有之其他我國註冊第1453577號「チョコラBB」、第1469538號「ChocolaBB」、第1779222號「俏正美BB」、第1781972號「ChocolaBB」等商標中之「BB」普通黑色字體文字，均無任何一件商標被要求就該「BB」文字部分聲明不專用，足見較「BB」普通黑色字體文字更具相當特殊匠意設計之系爭商標，具先天識別性，故原告任意指摘系爭商標不先天識別性云云，並無理由。
原告主張被告錯誤引用參加人所提出主張後天識別性之「ChocolaBB」廣告，認為其並非直接使用「BB」描述商品含有多種維他命B，而認為無法證明系爭商標有描述商品原料或相關特性之情形云云，然查原處分就系爭商標具有先天識別性，無商標法第29條第1項第1款規定之適用，已如前述，並未對於系爭商標是否具有後天識別性為認定，況且由參加人廣告中之「ChocolaBB」及系爭商標之「BB」字樣或圖樣觀之，其多以放大字體及加粗等方式強調「BB」，並於「BB」右上角標明註冊商標符號®，以強化及提示消費者其為商標，是其行銷方式並不會使消費者認為「BB」為商品成分、原料等之說明，消費者需要運用一定程度的想像、思考、感受或推理，始能領會「BB」與商品間之關聯性，系爭商標自非指定商品成分、原料或相關特性直接、明顯之說明，是以原告此部分主張並非可採。
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【裁判案由】商標異議
智慧財產及商業法院112年度行商訴字第42號行政判決
要旨：
系爭商標係由未經特殊設計之楷書「神將少女」中文字構成，指定使用於智慧局所公告商品及服務分類第41類服務(參附表附圖所示)。本件原告援引商標法第30條第1項第12款規定，主張參加人因業務往來關係而知悉據以異議商標之存在，意圖仿襲而搶註系爭商標，自有應撤銷之事由云云，雖據其提出申證2之「中華電視股份有限公司109年台語頻道節目製作『趨勢影集』企劃書」、申證3之110年1月18日「中華電視股份有限公司節目製作採購契約書」、申證5之109年11月27日「工作人員同意書」及「授權同意書」、申證6之110年3月5日「《神將少女》林韋君扮刑具爺濺血張勛傑、楊子儀操到鐵腿」新聞報導、申證7之西元2020年11月26日至2021年2月13日「黎大業與方志常Line對話紀錄」、申證8之110年7月16日「國巨律師事務所函」、申證15之黎竹平與參加人Line對話紀錄」、申證16之「臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第7648號不起訴處分書」、申證17智慧局商標檢索系統網頁截圖等資料為證，惟上開資料或日期在系爭商標申請註冊日之後，或無日期可稽，或僅載有年份未載有月日，而無從知悉其確切日期，或與據以異議商標之使用無涉，尚無法作為原告於系爭商標申請註冊日(109年11月3日)前已有先使用據以異議商標之論據。
原告於本院審理時雖再以甲證1即黎竹平與曾金滿於通訊軟體中之對話紀錄、甲證2之「編劇聲明/切結書」、甲證3之企劃書(本院卷第73頁至第121頁)、甲證4之採購契約書(本院卷第123頁至第129頁)、甲證5之參加人出具之同意書(本院卷第131頁、第133頁)、甲證6之新聞報導(本院卷第135頁至第139頁)及與參加人、陳瓊樺、方帥等人之通訊軟體對話紀錄(本院卷第143頁至第164頁)等為證，用以證明其在系爭商標申請註冊前確有先使用據以異議商標之事實。惟查，上開證據皆為原告於異議程序中業已提出之資料，本院不採之理由亦已說明如上，姑不再贅。茲綜觀上開資料性質，均係戲劇節目製作前期階段相關人員文書往來討論等過程，並非對外部不特定人行銷戲劇商品之資料，至多僅能證明原告當時確有籌劃拍攝「神將少女八家將」戲劇之計畫，尚難證明原告當時已有向市場促銷或宣傳服務的行為，並足以使相關消費者認識原告以之作為商標行銷其商品或服務。又縱使曾金滿、陳瓊樺、華視及參加人相對於原告而言屬外部人士，惟就戲劇節目之製作目的而言，其最終目的係將完成品對外公開播放，其所訴求之相關消費者乃不特定之視聽大眾，相對於不特定之視聽大眾而言，上開往來資料僅屬戲劇商品完成前之內部籌備文件與對話紀錄，尚難認為已經符合首揭商標法第5條所規範之「商標使用」定義。準此而言，原告於系爭商標申請註冊前之內部討論及籌備行為既不能認為已該當商標法第5條規定之「商標使用」要件，即無從認為原告於系爭商標申請註冊前已先使用據以異議商標，得依商標法第30條第1項第12款規定主張權利。至參加人之行為究該當何種非難態樣，已非本條規定所須探究範圍，是原告上開主張，均非可採。
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