整理：吳尚昆
本週掃描4則智財法院判決：
1.刑案行準備程序時蒞庭檢察官嗣轉任法官，參與合議庭審理但未迴避。
2.大陸知名迷你KTV產品的名稱及商品外觀在臺灣被抄襲，原訴請賠償均被駁回，經最高法院發回後，更一審判決侵權成立。
3.金門一條根產品廣告圖文被網拍業者侵權，法院判賠十萬元。
4.機上盒業被被控侵權，一審判決不成立侵權，二審則認為客觀行為屬明知他人公開傳輸之著作侵害著作財產權，仍提供指導、協助公眾使用匯集侵害他人著作權網路位址電腦程式，構成著作權法第87條第1項第8款第2目之視為侵害他人著作權之侵權行為。
【裁判案由】違反著作權法
智慧財產及商業法院113年度刑智上訴字第5號刑事判決
要旨：
本件原審法院於民國110年8月20日針對本案之被告東金電機有限公司、張朝益、郭世珏及詹啟宏等人行準備程序時，由時任檢察官之古御詩到庭執行公訴檢察官之職務，有卷附原審準備程序筆錄一份可稽（見原審110年度智訴字第5號卷2第51頁、110年度智訴字第6號卷2第51頁）；嗣原審於112年5月2日、同年月3日、同年7月11日行審理程序時，由同院刑事第3庭審判長法官謝順輝、陪席法官古御詩及受命法官施育傑合議審理並參與判決，亦有卷附原審審判筆錄3份及判決書1份可參（見原審110年度智訴字第5號卷2第219、295頁、卷3第33頁；原審110年度智訴字第6號卷2第219、295頁、卷3第85至97頁），可認陪席法官古御詩並未依刑事訴訟法第17條第7款規定自行迴避，而仍參與同一案件之審判，依首揭說明，其判決自有刑事訴訟法第379條第2款所規定之當然違背法令之情形。
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【裁判案由】侵害著作權有關財產權爭議等
智慧財產及商業法院112年度民著上更一字第9號民事判決
要旨：
被上訴人在大陸地區有以甲證5之迷你KTV產品（即咪哒KTV）提供服務，並取得如附表三所示之咪哒miniK等商標，且依甲證13至19、21資料所示，被上訴人與大陸數家電視臺、公司簽訂合作協議，並在大陸地區使用及獲獎，甲證20則係大陸地區所使用通訊軟體微信之內容，足見被上訴人之咪哒KTV商品及服務於大陸地區確具相當知名度及營業規模。另被上訴人於107年3月1日，以其所有咪哒miniK等商標為著名商標，主張訴外人就愛購股份有限公司之「咪噠」、「咪噠」、「minik」3件商標違反商標法第30條第1項第11、12款規定，提出異議，均經智慧局於108年7月29日撤銷註冊（甲證29至31，丁證1至3）；又於106年10月、107年5月、108年8月間就「咪噠」、「咪噠(簡體字)minikSING&REC及圖」申請商標註冊，並於109年7月、109年9月、111年6月獲准註冊在案（如附表四所示，丁證4至4-3），堪認被上訴人確有考慮進軍臺灣市場之可能性，並先行布局商標註冊之申請與管理，俟適當時機正式進入臺灣地區市場。而上訴人公司與被上訴人均從事完全相同之迷你KTV設備及服務，彼此間當具替代性，均屬同一產銷階層，上訴人公司於臺灣設置之「咪噠」設備共100臺，其中71臺是從大陸製造、進口（乙證4、5），是以上訴人公司進口大陸製之「咪噠」設備後提供客人點歌演唱之服務，並未存有何商業經營模式、廠商配合、消費模式等差異，縱使被上訴人尚無進入臺灣市場之明確時程或計畫，迄未於臺灣地區投資經營，亦無營業及處所，惟其未來進入臺灣迷你KTV市場之可能性確實存在，而與上訴人公司之間具有「潛在之競爭關係」，要不因被上訴人實際上是否已在臺灣地區提供咪哒KTV之商品及服務而有二致。故被上訴人與上訴人公司存有實質競爭關係，而受我國公平交易法之保護。
縱使上訴人以前述三異議案乃行政調查，否認咪哒miniK等商標為我國相關事業及消費者所普遍認知之著名商標，惟上訴人公司於臺灣設置之「咪噠」設備共100臺，其中71臺是從大陸製造、進口（乙證4、5），已於前述，且系爭產品、招牌看板、公司網頁、臉書及廣告等標有「咪噠miniK」字樣及「咪噠miniKSING&REC」圖樣（甲證3、4、7及乙證6、7、7-1），與被上訴人之咪哒miniK等商標圖樣相較，「噠」、「哒」僅為繁、簡體字之別，於「咪噠miniKSING&REC」文字之後為麥克風圖案，上訴人公司使用之整體圖樣予公眾之寓目印象與被上訴人之咪哒miniK等商標圖樣近似程度高；佐以上訴人公司網頁、臉書及廣告記載：「臺灣全品牌總代理唯一」、「咪噠商機臺灣正式引進」、「大陸掀高人氣」、「陸掀高人氣」、「臺灣正式引進」、「咪達miniK，中國迷你K的開創者」等語（甲證3、4、7），益證上訴人公司對其所提供之迷你KTV設備商品及服務，利用虛偽不實或引人錯誤之廣告及其他公眾可知悉之網頁、臉書等，足使公眾誤以為上訴人公司自大陸地區引進被上訴人之咪哒KTV，以此方式爭取交易機會，依上述說明，無論接受宣傳之對象是否確實因而受欺騙或實際受有損害，尚非所問。因此，上訴人公司自有違反公平交易法第21條之行為。
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【裁判案由】侵害著作權有關財產權爭議
智慧財產及商業法院112年度民著訴字第61號民事判決
要旨：
被告所重製並公開傳輸之系爭圖文，其末張上載有原告公司人員加入「JIFENG版權所有，翻印必究」字樣乙情，此有「台灣輕鬆購」賣場截圖在卷可佐（本院卷一第101頁至第111頁），則原告業已在系爭圖文中加入著作權之聲明，而系爭圖文又非被告自行創作，足認被告當知使用系爭圖文可能涉及著作權之問題，仍於未取得合法使用權利之情形下，重製並公開傳輸系爭圖文，被告顯有縱侵害他人著作財產權亦不違背其本意的容任心態，已堪認具侵害原告著作財產權之不確定故意。②被告雖又辯稱系爭圖文係證人侯傑文所提供，然證人侯傑文業已於新北地院112年度智簡上字第4號案件審理中具結證稱：一條根貼布是南美製藥公司的商品，臺灣新北地方檢察署111年度偵字第58404號卷第57頁至第79頁所示圖文（即系爭圖文）並非南美製藥公司製作，只是文案類似，我給被告的圖片下面應該都有南美製藥公司版權的圖，系爭圖文都不是我給被告等語（新北地院112年度智簡上字第4號卷第143頁至第144頁），而證稱並未提供系爭圖文予被告；況系爭圖文末張印有「JIFENG版權所有，翻印必究」之字樣，如前所述，亦足以供觀覽者辨識系爭圖文並非由南美製藥公司所提供，是被告此部分所辯，亦不足採，反益徵被告具不確定故意甚明。③至被告雖另提出轉帳傳票、支出證明單、出貨單、進貨單及南美製藥公司之一條根貼布商品外包裝照片（本院卷一第73頁至第87頁）為證，並辯稱南美製藥公司之一條根貼布商品外包裝照片與系爭圖文相同云云（本院卷一第132頁），然前開單據僅能證明被告確實有向南美製藥公司購入一條根貼布商品，與系爭圖文之來源無涉，況前開南美製藥公司之一條根貼布商品外包裝照片（本院卷一第81頁至第87頁）圖片下方均有「南美生醫版權所有」等字樣，且該等圖文與「台灣輕鬆購」賣場上圖文（即系爭圖文）均不相符，此有「台灣輕鬆購」賣場截圖在卷可佐（本院卷一第101頁至第111頁），益徵系爭圖文應非南美製藥公司所提供，而無從為有利於被告之認定，並此敘明。
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【裁判案由】侵害商標權有關財產權爭議等
智慧財產及商業法院112年度民商訴字第13號民事判決
要旨：
觀諸系爭網站依序呈現「舒膚系列」、「舒膚清」、「舒膚飲」、「舒膚寧」等文字，且有系爭商品療效之介紹，或為各該網頁置中位置，或為各該網頁主要部分，所使用之文字與系爭商標相同或高度近似，又上開網站設置目的在於行銷系爭商品，除有系爭商品之零售價格外，就送貨方式或門市取貨流程均有詳細介紹，此有原告提出之公證書乙份在卷可參（原證2），是系爭網站確係為行銷之目的，將相同或近似於系爭商標之文字用作為系爭商品之名稱，已足使相關消費者將其作為表彰其商品來源之標識，為商標法第5條商標之使用，應可認定。
經查，依被告陳勝騰提出系爭商品109年11月23日及同年11月4日之報價單觀之（乙證2、3），系爭商品由「舒膚寧」、「舒膚清」、「舒膚飲」組合而成，「舒膚寧」、「舒膚清」、「舒膚飲」各委託拜寧騰能公司充填貼標各2,000盒，故系爭商品之數量即為2,000盒，顯已超過商標法第71條第1項第3款但書之1,500件，而系爭商品之零售單價為5,700元，此有原告提出經公證之網頁截圖在卷可佐（本院卷第101頁），依此計算之總金額（計算式：5,700元x2,000=11,400,000元），即使扣除109年11月23日及同年11月4日之報價單應給付拜寧騰能公司之代工費用（乙證2、3，共計278,000元），其侵權商品之總價亦遠高於原告所請求之200萬元，被告衛強公司等迄至本件言詞辯論終結前均未提出關於系爭產品其他成本或必要費用供本院審酌，是依商標法第71條第1項第3款之規定，原告請求被告衛強公司等連帶賠償200萬元及法定遲延利息，應屬有據。
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【裁判案由】侵害著作權有關財產權爭議
智慧財產及商業法院112年度民著上字第17號民事判決
要旨：
惟按，依目前收看影視之社會經驗法則而言，消費者倘欲觀覽有線電視節目，不外乎洽詢有線電視系統業者安裝線路並按期付費，或透過電信業者安裝多媒體內容傳輸平台(例如MOD)，或於網路上付費訂閱合法串流節目(例如Netflix，Disney+)，上開收視方式均須按期支付相當費用，是消費者倘欲規避繳納租費而觀看相關影視著作，通常係透過安裝機上盒連結域外影音平台，換言之，消費者購買機上盒之目的多係具有上述期待，業者輸入、銷售機上盒之目的亦多係為迎合上述市場需求。而著作權法第87條第1項第8款規定之「明知」，屬行為人之主觀、心理事實，係潛藏個人意識之內在心理狀態，除行為人本人得以感官知覺外，第三人實無法直接體驗感受，通常較難取得外部直接證據，以證明其內心之意思活動。據此，除行為人本人之陳述外，法院於欠缺直接證據之情形，得從行為人之外在表徵及其行為時客觀狀況，綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則，予以綜合審酌判斷。倘行為人之非「明知」，純係肇因於其有意造成或刻意不探悉，仍得據以認定其主觀意思(最高法院112年度台上字第254號民事判決)。本件被上訴人雖未自行提供公眾接觸系爭侵害著作財產權之電腦程式，系爭機上盒亦未內建供公眾使用匯集侵害著作財產權位址之電腦程式，惟被上訴人所屬系爭機上盒銷售群組中談及「刷機」及「雲盤」等詞，且經查扣之相關廣告文宣中明白宣稱「第四台免費看、第四臺同臺數、免月租費」等文字(原審卷三第43頁至第47頁)；另被上訴人於松果等網路購物頻道上所刊登之系爭機上盒廣告文宣除產品規格說明外(原審卷一第269頁至第300頁)，廣告文宣中亦有提及「終極越獄」或「越獄純淨版」等文字(原審卷一第284頁、第294頁、第297頁)；另被上訴人遭查扣之箱子內亦查獲有前開廣告文宣，雖被上訴人辯稱上開廣告文宣並非其所提供，而係隨同商品進口時置入，二、三十箱中可能僅有一箱有置入云云(本院卷第407頁)，惟綜觀上開事證可知，被上訴人於輸入、銷售系爭機上盒時，對於系爭機上盒確可藉由第三人提供之教學、協助、指導等方式，安裝第三方所提供之電腦程式，使公眾得以接觸侵害他人著作財產權之著作等情，並非毫無知悉之可能，惟被上訴人竟刻意不探悉，仍藉由上開廣告文宣暗示其所銷售之系爭機上盒具有「越獄」功能，於實際應用上則藉由系爭機上盒之「客服」選項，經由第三方之協助、指導，提供公眾使用匯集侵害他人著作財產權著作之網路位址電腦程式，堪認被上訴人確已構成明知他人公開傳輸之著作侵害著作財產權，仍提供指導、協助公眾使用匯集侵害他人著作權網路位址電腦程式，構成著作權法第87條第1項第8款第2目之視為侵害他人著作權之侵權行為。被上訴人雖辯稱系爭機上盒內之客服人員為大陸原廠之客服，與其無涉云云(本院卷第338頁)，惟被上訴人於其所輸入之系爭機上盒貨箱中既存在銷售方所提供之廣告文宣，該文宣明白記載「第四臺同臺數」、「台灣電視免費看」、「免月租費」等語(原審卷三第43頁、第44頁)，加以被上訴人亦在其網路銷售文宣上記載「越獄」等語，堪認被上訴人不僅知悉系爭機上盒之功能，且主觀上亦具有誘使消費者利用系爭機上盒免費觀看台灣電視節目之目的，是不論系爭機上盒內之客服究係由何人所提供，被上訴人均知悉系爭機上盒所屬生產廠商或所屬使用群體均可協助處理安裝非法應用程式事宜，其刻意不探悉之行為，利用前開資源協助其消費者安裝非法應用程式，以利其販賣系爭機上盒，自不能解免其主觀明知之態樣，是被上訴人前開抗辯，並非可採。
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