作者：劉永沛（上海交通大學凱原法學院）
編按：劉永沛老師先前分享過紅鞋底商標案，討論位置標誌的構成，本週繼續深究此議題，並加入現象學的思考。
一、問題
中國商標法（2019修訂）第11條規定「下列標誌不得作為商標註冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特徵的。前款所列標誌經過使用取得顯著特徵，並便於識別的，可以作為商標註冊。」 也就是說，一個標識要成為商標，必須具有「顯著特徵」。那麼，什麼是「顯著特徵」？由於歷史和認知的慣性，實務界也就從「思維經濟」出發，常把其視為就是「標識的顯著特徵」。學界則往往樂於作一些並非徒勞的考證，試圖把「識別性」「顯著性」和「顯著特徵」進行區分，認為它們是不同的東西。但究竟「顯著特徵」是什麼，則莫衷一是。
不管這些表達的用詞如何，從「獲得顯著特徵」的表述來看，與「獲得第二含義」應該是等義的，「顯著特徵」也就相當於「第二含義」。第二含義就是能夠識別商品來源的含義。通常討論到此，問題似乎就解決了。但一個問題終止的地方，另一個問題才剛剛開始。這二含義是如何可能的？為什麼它能夠代表商品（或服務）的來源？「第一含義」是什麼？第一含義是如何可能的？第一含義是如何產生的？第二含義獨立於第一含義，如果連第一含義都沒有弄清楚，則第二含義就不是理所當然的。所以，在討論第二含義之前，必須先討論第一含義。
本文以「紅鞋底」案作為範例，以胡塞爾現象學作為方法論基礎，研究此一看似平常實則困難的問題。
二、爭議史
（一）申請
本案商標由克里斯提·魯布托於2007年11月15日在法國註冊，於2010年4月15日向中國提出領土延伸保護申請，申請號為國際註冊第G1031242號（簡稱訴爭商標）。訴爭商標的圖樣如下:
《世界知識產權組織-ROMARIN-國際註冊詳細信息》記載，「該商標由圖樣顯示的紅鞋底（潘通號18.1663TP）構成（高跟鞋的外形不屬於商標的一部分，僅用於指示商標的位置）」（對應原文為‘Red–Pantone number 18.1663 TP. The mark consists of the colour red ( Pantone No. 18.1663 TP) applied to the sole of a shoe as shown in the representation (the outline of the sole is not part of the mark but is intended only to show the placement of the mark.)’）
申請商標最初指定使用的商品為「女鞋」，後克里斯提·魯布托提交商品和服務列表限縮申請，將申請商標指定使用的商品限縮為「女士高跟鞋」。
（二）駁回
2010年10月，中華人民共和國國家工商行政管理總局商標局（簡稱商標局）作出《商標國際註冊駁回通知書》，根據商標法第十一條第一款第（三）項的規定，商標局決定：駁回申請商標的國際註冊申請。在法定期限內，克里斯提·魯布托向中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會（簡稱商標評審委員會，機構改革後商標局和商標評審委員會的相關職責由國家知識產權局統一行使）提出復審申請。
（三）復審
2015年1月22日，商標評審委員會作出商評字（2015）第8356號《關於國際註冊第1031242號圖形商標駁回復審決定書》（簡稱被訴決定） ，認為訴爭商標是二維圖形商標「由常用的高跟鞋圖形及鞋底指定單一的顏色組成」，既缺乏固有顯著性又缺乏獲得顯著性，駁回克里斯提·魯布托在中國的領土延伸保護申請。商標評審委員會的駁回理由是:
- 申請商標由常用的高跟鞋圖形及鞋底指定單一的顏色組成，指定使用在女高跟鞋商品上，相關公眾不易將其作為區分商品來源的標誌加以認知，缺乏商標應有的顯著性。克里斯提·魯布托提交的證據尚不足以證明申請商標整體標誌在指定使用商品上，經其實際有效的商業使用已具有商標應有的顯著性。申請商標已構成《中華人民共和國商標法》（簡稱商標法）第十一條第一款第（三）項規定之情形。（第（三）項內容為「其他缺乏顯著特徵的」）
（四）一審
克里斯提·魯布托不服被訴決定，向北京知識產權法院（簡稱一審法院）提起行政訴訟。
一審法院否定了被訴決定關於訴爭商標屬於「圖形商標」的認定，認為訴爭商標是三維標誌，範圍包括高跟鞋整體，其中底部是紅色。商標評審委員會應該重新界定對象，重新評價訴爭商標的顯著性。據此一審法院作出（2015）京知行初字第3648號行政判決，撤銷被訴決定。 商標評審委員會和克里斯提·魯布托皆不服一審判決，向北京市高級人民法院（簡稱二審法院）提起上訴。
（五）二審
二審法院認為，訴爭商標「由指定使用位置的紅色構成，屬於限定了使用位置的單一顏色商標。」 被訴決定錯誤界定審查對象，缺乏相應的事實基礎，應被撤銷。一審判決事實認定錯誤，但撤銷被訴決定的結論正確，予以維持。
而且，在正確界定訴爭商標「是什麼」之前，對顯著性的討論都沒有意義。應首先根據公告內容確定審查對象，然後再根據證據重新審查訴爭商標是否具備固有顯著性、獲得顯著性，依此作出是否授權的決定。至於關於顯著性的認定是否正確，有待將來通過法定程序解決。
2018年12月24日，二審法院作出（2018）京行終2631號行政判決，撤銷被訴決定，在糾正一審對事實認定錯誤的基礎上維持一審判決。國家知識產權不服二審判決，向最高人民法院提出再審申請。
（六）再審
最高人民法院對訴爭商標是否符合商標法第八條及第十一條第一款第（三）項兩個爭議焦點進行了審理。前者事關訴爭商標「是什麼」，後者事關訴爭商標的顯著性，對這兩個問題，最高法院與二審法院的意見無異。
2019年12月24日，最高人民法院作出（2019）最高法行申5416號行政裁定，維持二審判決。
（七）結局
該商標現在是有效商標，專權權期限為2020年2月3日至2030年2月3日。
三、評論
（一）現象學的觀念
《現象學的觀念》（〔德〕 胡塞爾：《現象學的觀念》，倪梁康譯，商務印書館2017年版）是胡塞爾1907年的五次講座文稿，作為「現象學與理性批判的主要部分」導言。這時，離他最重要的開山之作《邏輯研究》發表已經七年了。這兒的「理性批判」是有關他的作為超越論哲學、超越論觀念主義現象學以及現象學還原的想法。
現象學還原很難理解，下面一段話是本書編者瓦爾特·比梅爾在《編者引證》中的總結，興許可以提供幫助：
- 現象學的還原構成了導向超越論考察方式的通道，它使得向「意識」的回返成為可能。我們直觀到，對象在意識中是怎樣構造自己的。因為，隨著超越論觀念主義的提出，對象在意識中的構造問題就移到了思想的中心，或者，按胡塞爾的說法是，「存在在意識中的消融」。（〔德〕 胡塞爾：《現象學的觀念》，倪梁康譯，商務印書館2017年版，「編者引證」，第3頁。）
本書是胡塞爾以後全部思想縮影的第一次公開闡述，包括現象學還原和意識在對象中構造的基本問題。因本次分享限於與商標法或者商標顯著性問題相關的內容，故僅選擇胡塞爾思想的幾個片斷作為啓發我們思考這個具體問題的另一種維度或者角度，作為現象學的初學者，難免以偏概全，亦難免謬誤，難免淺薄，僅供參考，或供作為被批評的靶子。
（二）認識的可能性
「第一含義」作為一種「含義」，是認識。認識是意識活動，是內在的，我「知道」我在想什麼。但對於一個外在於我的意識的東西，我怎麼知道我「想的」就是它真正的「所是」呢？我的認識與被認識對象相切合嗎？在此，認識主體（我）與被認識對象（超越之物）之間，顯現（意識活動）與顯現者（顯現的內容，現象）之間存在斷裂。認識是如何可能的問題被提出。
自然科學（包括心理學）只管認識，而不對認識可能性問題提問，這就是自然態度。比如這雙「紅鞋底」，它是高跟鞋的一部分，用特定的材料，佔有一定的空間，有具體的形狀，是紅顏色的。材料可以用秤度量，空間可以用尺子度量，顏色可以用顏色卡度量等等。按照自然態度，這不是「顯而易見」的嗎，還有什麼值得「大驚小怪」的？但是，只要我們一開始提問：我們「看到的」材料是其「真實」的材料嗎？我們「認為的」空間關係是其「真正」的空間位置關係嗎？我們「感覺」到了一種叫做「紅」的顏色了嗎？我們就會陷入困境。
我（作為「我們」中的一員） 對這個問題感到「震驚」。這些東西（對象）都是外在於我的，它們不在我的意識中，我如何能夠認識它們？我的意識只能反思內在於意識中的現象，這些現象通過我的感覺器官（視覺、聽覺、觸覺等）進入我的意識，被我的意識所統攝，把雜多的感覺通過「統覺」而立義為對象，通過表象活動而把對象客體化。一切外在於我的「內感知」的，都是「超越」之物。對於認識活動來說，一切超越之物，都是可疑的，都應該被懸擱，「放入括號」內，先存而不論。
（三）認識的阿基米德點
如果認為一切都是可疑的，就會陷入懷疑主義的泥潭而不能自撥。徹底的懷疑主義會陷入不可知論，也會陷入康德對「物自體」不能認識的悖論。認識要可能，就必須找到一個起點，找到一個可認識和不可懷疑的源頭，這個點就來自笛卡爾。笛卡爾懷疑一切，除了一點：懷疑這件事本身。即笛卡爾最後發現，「我在懷疑」這件事是無可置疑的。也就是說，這點是可以相信的，可以認識的。也就是說，即使世界萬物都不存在了，「我思」是存在的，所以「我」也是存在的。這聽起來，有點「玄」，像是玄學。因為我自身，作為生物體的本身，作為軀體的「我」，也是超越之物，也應該被懸擱。認識的主體「我」和認識的對象「世界」都是超越的，都應該被懸擱，而不應該成為認識的前提。但任何時候，只要認識到認識，則「我思」就是存在的，這就是「純粹意識」。
有了這個認識的阿基米德點，才可能推進討論「被給予性」，以及「意識的絕對被給予性」等問題。當然這是過於簡化的概述。
（四）第一含義
「第一含義」是相對於商標法的「第二含義」而言的，如果把商標法的「第二含義」先排除在外，則所討論所有其他含義（可能是一個含義，也可能是多個含義）皆為「第一含義」。第一含義就是一個對象「是其所是」的含義。對象的範圍是一切認識客體，包括物理對象和心理對象。可以是感知的實存之物，也可以是想象的虛構之物。如本案中的「紅鞋底」，可以是一個我在商場中切實感知到的商品的「紅鞋底」，可以是一個視頻中穿在某位女士腳上的高跟鞋的「紅鞋底」，也可以是一個我回憶或者想象的「紅鞋底」。 那麼，「紅鞋底」的（第一）含義是什麼？
「紅鞋底」作為超越之物，不在意識中；「紅鞋底」作為觀念之物，則在意識中，是由意識構造起來的，這就是它的第一含義。「紅」作為顏色構造出來，「鞋」作為商品構造出來，「底」作為空間構造出來。意識是主觀的，而意識的內容卻是客觀的，「紅鞋底」是意識活動和意識對象的統一。（運用《現象學的觀念》中的方法解釋「紅鞋底」，尤其是對於顏色構造的範例，並解釋直觀的方法。）
這就是現象學的方法。現象學的研究，是研究本質。現象學的直觀，是本質直觀。個體的直觀要穿透到總體，對範例的直觀要穿透到一般，此有點像中國的俗語「透過現象看本質」。通過現象學的還原，即「本質看」，把偶在的可疑的「設定」全部排除，只留下本質的東西。在現象學的剩餘中，「紅鞋底」是其所是的「含義」，就是紅色的高跟鞋的鞋底，一種商品，通常穿在女士的腳上。這種類似於「同義反復」式的含義，就是其「第一含義」。通過現象學的「本質看」，意識實現了對超越之物的認識，使認識成為可能。（解釋「本質看」，並對前述幾個要素的本質看進行描述和分析。）
對第一含義的認識，是通過感知和想象進行的。二者的「區別僅僅在於，想象把內容立義為對象的相似物，立義為對象的圖像，而感知則把內容立義為對象的自身顯現。」，其意思是，在感知中，意識把雜多的感覺材料直接「統攝」為對象本身，內容與質料是相同的，「每一個感知都意味著對對象本身的或直接的把握」 ；而在想象中，對象是通過意識「再造」出來的，內容與質料是相似的，想象的「不是對象本身，也不是對象的一個部分，它只給出對象的圖像，並且，只要這圖像還是圖像，就絕不會是事實本身。」，在感知與想象的關係上，存在奠基的關係，即感知為想象奠基；因為感知是當下的行為，而想象不是當下的行為而是當下化的行為，想象最終都要回歸到感知上。
第一含義作為含義，是觀念之物，胡塞爾認為，要通過「觀念化的抽象」來獲得。直觀則分為兩種，個體直觀和觀念直觀。個體直觀構造個體對象，觀念直觀構造觀念對象，直觀打穿了個別與一般，把個體與一般統一起來。這是一個革命性的突破。但這並不是說，觀念的對象以某種方式「隱藏」在個體對象之中。胡塞爾喜歡舉的一個例子是如何對紅的「看」來獲得「紅」的觀念。當我看一張紅紙時，這張紅紙是個別之物，從中無法獲得一般之物，但我可以從對此個別之物的直觀為起點，轉變我的目光，使其朝向觀念之物。「我們對紅的因素進行觀察，但同時進行著一種特殊的意識行為，這種意識行為的意向是指向觀念、指向『一般』之物的。」也就是說，我的目光的感知指向被給予之物（一張紅色的紙），這是對個體的感知，通過轉換後，我可以不指向紙的紅色及其程度，而指向紅本身，「紅」的觀念便原本直接地被給予我。「於是我們便直接把握了紅本身的特殊統一；這種把握是建立在一個對某個紅的事物的個別直觀的基礎上的。」
胡塞爾在1906年關於「現象學觀念」五次講座中的一段話，作為現象學還原的範例，再一次進行了清晰的表述：
- 關於紅，我有一個或幾個個別直觀，我抓住純粹的內在，我關注現象學的還原。我除去紅此外還含有的、作為能夠超越地被統攝的東西，如我桌上的一張吸墨紙的紅等等；並且我純粹直觀地完成一般的紅和特殊的（in specie）紅的思想的意義，即從這個或那個紅中直觀出的同一的一般之物；現在個別性本身不再被意指，被意指的不再是這個紅或那個紅，而是一般的紅。（胡塞爾：《現象學的觀念》，倪梁康譯，商務印書館2017年版，第68-69頁。 ）
此外，關於技術功能性和美學功能性，皆是在第一含義的基礎上進行討論的。技術功能性是指一個標識（特指立體商標）的形狀是達到某種技術功能所不可或缺的，如果要尋求保護，也應該訴諸專利法而非商標法。至於美學功能性，則是指在日常的商業活動中，「眾所周知」的含義，不應該被「據為私有」，否則有違市場競爭的公平旨趣。
（五）第二含義
第二含義是如何可能的？認識第一含義，才有可能認識第二含義。為什麼第二含義代表商品的來源？這兒的「來源」是什麼意思？「來源」不在我的意識中，意識對第二含義的意指，同樣是一種超越之物。對來源的設定，同樣要排除。第二含義，也是一種意識的構造，遵循意識的「先天」規律。（解釋「先天」的含義，即與「經驗」相對；並非「天生」的意思）
如同本案。如果一家高跟鞋的底，其色並無常態，或者為紅，或者為綠，或者為赭，或者為隨機的選擇，則這些底和顏色皆在其第一含義的範圍之內，並無特別。如果始終堅持在其高跟鞋的底部用紅色，我在反復「看」的過程中，通過商品的銷售、通過廣告的宣傳、通過期刊的報道、通過社交媒體的傳播等，此「紅鞋底」始終或者經常與某主體（廠家、商家）相連，則在時間的流逝中，（解釋時間的構造，用《內時間意識現象學》在意識的構造中），此「紅鞋底」除了表示一商品的物理性質之外，還與某主體聯繫在一起，一個新的立義得以建立，「紅鞋底」成為指向他者的符號，產生了指號的作用。（解釋指號的意義，引用《邏輯研究》第一研究）此指號作用就是其「第二含義」，即作為商標的含義，指向商品來源的含義。此含義獨立於第一含義而存在。
在「第二含義」產生的過程中，「紅鞋底」本身沒有變化，它還是它；第二含義是意識的構造，是對超越之物的認識統一，第二含義就是一個標識之所以能夠成為商標的「顯著特徵」。個體的體驗（意識），擴大 為群體（相關公眾）的體驗，主觀的意識活動（認識活動），產生了客觀的意識內容（含義）。這就是商標之所以能夠成為財產的原因。商標有其客觀的含義，但寓（消融）於主觀之中。
（六）觀念成為財產的可能性
按胡塞爾「生活世界」的概念，「我」作為「單子」主體，理解我的身體（作為存在者的物）和我自己本身，通過「移情」的「共主觀性」而理解他人的身體和他人本身，這種「生活世界」使理解成為可能，使「含義」成為可能。（關於「生活世界」的概念，除了《邏輯研究》之外，能見胡塞爾：《歐洲科學的危機與超越論的現象學》，王炳文譯，商務印書館2017年版。關於共主觀性，參見胡塞爾：《共主觀性的現象學》，王炳文譯，商務印書館2018年版。）
如果第一含義是「社會」的共同努力產生的話，則它應該成為公共的財產，不能被個體所私有，這是我們日常溝通和思維的材料。但「第二含義」是個體努力的結果，是個體「投資」的結果。作為事實，第二含義也要進入生活世界，才能產生其客觀的意義。第二含義也是日常溝通的材料，但在特定的情況下，可以私有化成為私人的財產，這就是法律規範的結果，是近代知識產權法定主義的產物。在商標作為財產權確立的過程中，要考察其顯著性；「有」顯著性的標誌，可以註冊為商標，享有註冊商標的權利；「無」顯著性或者「失去」顯著性的標誌，則失去權利。顯著性就是作為商標的含義，針對此含義的侵蝕，或者因混淆而導致的侵權，或者因淡化而導致的侵權（馳名商標）。但無論是混淆，還是淡化，都是對作為商標的含義的侵蝕。
例如，在本案中，「紅鞋底」是第一含義，居於公眾的認知中，不能被私有，任何人都可以使用、表達。把「紅鞋底」作為商標，是魯布托的意圖，但起初，這個意指並不能通過相關公眾的意識活動得到充實，產生商標的含義，此謂「無」顯著性，或者無「固有顯著性」 ，因為「紅鞋底」就是「紅鞋底」本身，並不代表別的。故也不能註冊，成為魯布托的財產。在魯布托的持續、長期的使用過程中，一直始終不變地把「紅鞋底」作為女性高跟鞋的「紅鞋底」。從意識的意向性特徵看，當相關公眾看到（感知的直觀）「紅鞋底」時，或者想起（想象的直觀）「紅鞋底」，會把「紅鞋底」與魯布托的此款產品聯繫起來。這時，第二含義就產生了，它不再僅僅代表作為產品一部分的「紅鞋底」，而是作為商標的含義在起作用。這時，第二含義就產生了，該「紅鞋底」「有」了顯著性，可以註冊，成為財產。
這似乎是一個「從量變到質變」的過程。從事實上看，只要有公眾中的一個人把「紅鞋底」視為商標，它就「有」顯著性。但從法律上看，僅僅一個人或者少數人把「紅鞋底」視為商標還不夠，還要有相當的公眾把「紅鞋底」視為商標才成，才能使第二含義「掙脫」第一含義而獨立存在，使之產生（有）「獲得顯著性」。至於到什麼程度才越過這個閾值，就是在個案中司法適用的問題。
這將是另外的標準（含義），亦將是另外一次分享的主題。