作者：劉永沛（上海交通大學凱原法學院）
現行中國商標法第57條規定：
有下列行為之一的，均屬侵犯註冊商標專用權：……（五）未經商標註冊人同意，更換其註冊商標並將該更換商標的商品又投入市場的；
對該規範，可以質疑的地方，首先在於：商品售出後，商標權人已經實現了其利益，在該商品上，商標權已經用盡。合法獲得商品的人，是否把原來的商標去掉，這是其自由意志，並不在原來商標權利人的控制範圍之內。
更換商標是去除商標的延伸行為。去除原來的商標後，換上新商標，表示新的商標權人對該商品負責。
對於消費者而言，商品上是原來的商標時，該商標把商品的源頭指向原來的商標權人，商品的質量問題由原來的商標權人負責，所產生的聲譽也歸屬於原來的商標權人。
更換商標之後，該商標把商品的源頭指向新的商標權人，因該商品產生的質量問題由新的商標權人負責，與原來的商標權人無關，所產生的聲譽亦歸新的商標權人所有。
商標更換之後，既然原來的商標都不出現，何來對原來商標權人的利益的侵害？更換商標前後，對於商品來源的指向也是清楚的，並不存在「欺騙」消費者的問題。那麼，該規範的正當性何在？
一個可能的解釋是，更換商標後，使商品的「真正」源頭髮生了改變，是一種「欺騙」行為。這可以視為是商標的一種「原教旨」主義，認為商標「應該」指向該商品的「真實」來源。
這是既不可能，也無必要的。
商標指示的商品「來源」，採一種形式主義，或者表現主義，而非實質主義。也就是說，商品上用的是什麼商標，就認為該商品就來源於該商標權利人。在日益複雜的產業鏈中，要查明一個商品的「真實」來源是不可能的，也是不必要的。尤其當產品非常複雜的時候，最後「集成」商品的人就是其「來源」。
當然，如果更換商標行為是意欲欺騙，比如以次充好，或者冒充是一個特定地域的產品等，更換行為應該負的責任也不是商標侵權責任，而可能負其他的民事責任或者行政責任。如「 經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。」 （反不正當競爭法第8條）。
該規範的另一個錯誤在於，割裂了商標與商品的聯繫，把對商標的保護「延伸」到了商品上，混淆了商標權和其他權利的性質。如果更換商標行為後，因商品發生了侵權問題，最主要的可能是侵害專利權，可以根據專利侵權的規則進行判定，也有可能是侵害著作權、商業秘密權，在特定情況下，也有可能構成不正當競爭行為，但不再與商標權有關。
1982年，中國首部商標法頒行，1993年修訂時並無該規範。該規範首次規定於2001年修訂的商標法中，並在2013年、2019年修訂時一直保留。
產生該規範的一個背景是「楓葉」案。 在該案中，鰐魚國際機構（私人）有限公司授權北京同益廣告公司（簡稱同益公司）在北京出售「卡帝樂」牌服裝，同益公司的工作人員購買了北京服裝一廠生產的「楓葉」牌西褲之後，將該西褲上的「楓葉」商標更換為「卡帝樂」商標進行銷售。1998年6月10日，北京市第一中級人民法院作出 （1994）中經知初字第566號民事判決書。法院認為：
同益公司是利用原告的優質產品為其牟取暴利，無償地佔有了原告為創立其商業信譽和通過正當競爭佔有市場而付出的勞動。其行為違反了誠實信用、公平競爭的基本原則，妨礙原告商業信譽、品牌的建立，使原告的商業信譽受到一定程度的損害，正當競爭的權利受到一定的影響。因此，同益公司的行為構成侵權，應承擔相應的法律責任……
法院認為被訴行為「構成侵權」，但此「權」應不是商標權，而是「商業信譽」和不正當競爭。但是，實在看不出「原告的商業信譽受到一定程度的損害」，也看不出這種商業活動有何可責性。
2001年商標法修改後的一個案件是「銀雉」案。發表於《最高人民法院公報》 2004年第10期（總第96期）上。由江蘇省南通市中級人民法院於2003年10月24日作出裁判。南通市中級人民法院對本案事實認定如下：
原告江蘇省如皋市印刷機械廠系從事印刷機械生產及銷售的企業，1991年12月20日受讓取得南通市礦山機械廠用於印刷機械的「銀雉」商標後，將該商標標識和產品技術參數、該廠廠名一起製作成產品銘牌，固定在其生產的膠印機上。被告江蘇省如皋市軼德物資有限責任公司於1997年7月註冊設立，經營範圍為印刷機械的組裝、修理和銷售。該公司自2001年以來，多次購買他人使用過的「銀雉」牌舊印刷機械，除去機械銘牌，經修理後重新噴塗，以無標識的形式銷售給用戶。軼德公司承認以上述方法銷售了3台印刷機，這3台印刷機的買受人不清楚印刷機的原生產廠家。
法院認為，商標權人享有「禁止他人不適當使用該商標的權利」，但是本案中被告並沒有「使用」涉案商標，「不使用」不算「不適當使用」 。法院甚至認為商標權利人有權在商品的「任何流通環節」保護商品商標的完整性，法院相當於把商標權與商標的完整性划起了等號。去除原商標的行為，「終結了該商品所具有的市場擴張屬性」，問題是這所謂的「市場擴張屬性」是什麼，存在嗎，是如何擴張的？最後法院判斷被訴行為是商標侵權行為。法院還認為，被告「在無合格證、無質量標準和不帶任何標識的情況下投入市場，不僅違反產品質量法和工商行政管理法規，更侵犯了印刷機械廠對‘銀雉’商標的專有使用權，故應當承擔停止侵權並賠償相應損失的責任」。
雖然有商標法的規範，但已可以感到法院的說理，不僅捉襟見肘，而且是有些強詞奪理了。如果我們直接面對事情本身，按照商標法的原理和宗旨，則這樣的行為可以是「違反產品質量法和工商行政管理法規」，但與商標侵權無關。
這樣造成混亂、無用、甚至有害的規範，是應該被廢除的。但制度的惰性，路徑依賴的慣性，思維定勢的「繭房效應」，都會使「變法」不易，陳規依舊。