作者：劉永沛（上海交通大學凱原法學院）

一、問題

在著作權侵權判定中，「思想表達兩分法」被視為是基石。著作權只保護表達，不保護思想。但是，什麼是表達，什麼是思想，思想與表達之間的區分，卻是晦暗不明的。本次要分享的問題，就是圍繞「思想表達兩分法」，探討一般性的表達以及著作權法保護的表達、思想與表達的關係等。

二、訴訟史

（一）起訴

查良鏞（CHA，Louis，筆名金庸）向廣東省廣州市天河區人民法院（簡稱一審法院）起訴楊治（筆名江南） 、北京精典博維文化傳媒有限公司（簡稱精典博維公司）、北京聯合出版有限責任公司（簡稱聯合出版公司）、廣州購書中心有限公司（簡稱廣州購書中心）著作權侵權及不正當競爭，訴訟請求為：

1.楊治、聯合出版公司、精典博維公司、廣州購書中心立即停止侵犯查良鏞著作權及不正當競爭的行為，停止複製、發行小說《此間的少年》，封存並銷毀庫存圖書；

2.楊治、聯合出版公司、精典博維公司在《中國新聞出版廣電報》、新浪網刊登經法院審核的致歉聲明，向查良鏞公開賠禮道歉，消除影響；

3.楊治賠償查良鏞經濟損失人民幣500萬元，聯合出版公司、精典博維公司就策劃出版《此問的少年》十週年紀念版所造成的經濟損失人民幣1003420元承擔連帶責任；

4.楊治、聯合出版公司、精典博維公司、廣州購書中心共同賠償查良鏞為維權所支出的合理費用人民幣20萬元。

（二）一審

2018年8月16日，一審法院經審判委員會討論決定，作出（2016）粵0106民初12068號民事判決，內容為：

1.楊治、精典博維公司、聯合出版公司停止涉案不正當競爭行為，停止出版發行小說《此間的少年》並銷毀庫存書籍；

2.楊治、精典博維公司、聯合出版公司在《中國新聞出版廣電報》中縫以外的版面刊登聲明，同時在新浪新聞news.sina.com.en首頁顯著位置連續七十二小時刊登聲明，向查良鏞（CHA，Louis）公開賠禮道歉，並消除不正當競爭行為所造成的不良影響；

3.楊治賠償查良鏞經濟損失168萬元，精典博維公司、聯合出版公司就其中30萬元承擔連帶責任；

4.楊治賠償查良鏞為制止侵權所支付的合理開支20萬元，精典博維公司、聯合出版公司就其中3萬元承擔連帶責任。

（三）二審

查良鏞、楊治、精典博維公司、聯合出版公司皆不服一審判決，向廣州知識產權法院（簡稱二審法院）提起上訴。

2018年10月11日，二審法院立案。

2018年10月30日，查良鏞在香港去世。其妻林樂怡單獨繼承金庸作品文學遺產，作為金庸作品遺產的唯一合法管理人和所有權人。經二審法院審查，林樂怡主體適格，可以參加本案訴訟。

2023年4月23日，二審法院經審理，認為被訴行為分別構成著作權侵權和不正當競爭。對其中的著作權侵權部分，二審法院認為，在進行經濟補償，即在將來再版時按版稅收入的30%支付權利人的情況下，可不停止侵權。經二審法院審判委員會討論決定，作出（2018）粵73民終3169號民事判決，內容如下：

1.楊治停止涉案不正當競爭行為；

2.楊治在《中國新聞出版廣電報》中縫以外的版面刊登聲明，同時在新浪新聞https://news.sina.com.cn首頁顯著位置連續七十二小時刊登聲明，消除不正當競爭行為所造成的不良影響；

3.楊治賠償林樂怡經濟損失168萬元，精典博維公司、聯合出版公司就其中30萬元承擔連帶責任；

4.楊治賠償林樂怡為制止侵權所支付的合理開支20萬元，精典博維公司、聯合出版公司就其中3萬元承擔連帶責任。

三、事實

（一）查良鏞作品出版發行及知名度

1994年5月，三聯書店在中國大陸內地出版查良鏞所著《射雕英雄傳》《笑傲江湖》《天龍八部》《神雕俠侶》四書（簡稱查良鏞作品）。2013年4月，廣州出版社在中國大陸出版前述著作的新修版本，新修版對三聯版的故事時間線等有所修改。查良鏞作品各版本中郭靖、黃蓉、楊康、穆念慈、喬峰（蕭峰）、康敏、令狐沖等人物名稱、人物關係、性格特徵和故事情節基本一致。

查良鏞作品曾多次入選中國大陸內地、香港及外國教材，亦曾被多次改編為電影、電視劇。

查良鏞曾連續5次位列全國讀者最喜愛的十大作家排名之首，學術界有專門研究金庸及其作品的「金學」，社會各界人士對其作品評價較高，百度搜索對查良鏞作品及其中人物的搜索量巨大，皆超過百萬次。

（二）《此間的少年》的創作和出版發行

2000年，楊治創作《此間的少年》網絡版。

2002年，西北大學出版社出版《此間的少年：射雕英雄的大學生涯》；

2003年、2004年、2007年，華文出版社出版三版《此間的少年》；

2012年，聯合出版公司出版《此間的少年》及《此間的少年2》（網絡版）；

聯合出版公司出版《此間的少年》（2001-2011十週年紀念珍藏版）（簡稱《此間的少年》紀念版），該書封面稱「……迄今歷5個版本，110萬冊……」等簡介內容。

《此間的少年》各個版本中郭靖、黃蓉、楊康、穆念慈、喬峰、康敏、令狐沖等七個主要人物的人物名稱、人物關係、性格特徵和故事情節基本一致。

2010年1月20日，楊治把《此間的少年》著作權及其轉授權的權利獨家授予北京九州天辰信息咨詢有限公司（簡稱九州公司）；2011年9月21日，九州公司把出版、發行、銷售的專用使用權授予精典博維公司。

2011年9月28日，精典博維公司把在中國大陸出版發行中文《此間的少年》的專有出版權授予聯合出版公司。

2013年至2016年間，精典博維公司向第三方提供《此間的少年》供銷售。

（三）查良鏞作品與《此間的少年》的比對情況

1.角色名稱

一審查明，《此間的少年》中的人物名稱，與下列作品中的人物名稱相同的數量分別為：《射雕英雄傳》27個，《笑傲江湖》13個，《天龍八部》18個，《神雕俠侶》7個。

二審查明，《此間的少年》與《笑傲江湖》人物名稱相同的還有禿筆翁，與《神雕俠侶》人物名稱相同的還有張三丰。

2.角色特徵及故事情節

在前述角色中，雙方對七個主要人物（郭靖、黃蓉、楊康、穆念慈、喬峰、康敏、令狐衝）的性格特徵、人物關係和故事情節進行了比對，比對的因素為家庭背景、身份、性格、相貌、愛好、技能、社會關係等方面。（法院在說理部分對雙方的比對意見進行了評述）

四、法院說理

（一）一審法院

1. 不構成著作權侵權

一審法院認為，根據「思想表達兩分法」，著作權法保護表達而不保護思想。「思想」指人「對物質存在、客觀事實、人類情感、思維方法的認識，是被描述、被表現的對象，屬於主觀範疇」；而「表達」則是「作者借助物質媒介，將構思訴諸形式表現出來，將意象轉化為形象、將抽象轉化為具體、將主觀轉化為客觀、將無形轉化為有形為他人感知」的結果。

小說由人物、情節和環境構成。有必要區分作為「整體」的人物和作為「要素」的人物名稱、人物關係和性格特徵，前者可以成為「具體的表達」，而後者不能。 在對「表達」進行「實質性相似」的判定時，可以根據最高人民法院發佈的指導案例81號〔（2013）民申字第1049號〕(fn)的原則，即「應比較作者在作品表達中的取捨、選擇、安排、設計等是否相同或相似，不應從思想、情感、創意、對象等方面進行比較」。

把前述原則和方法用於本案，一審法院認為儘管被訴作品使用了金庸作品的人物名稱，但人物與情節的表達，均不構成實質性相似，故被訴行為沒有侵犯金庸作品的著作權。一審法院評述如下：

從整體上看，雖然《此間的少年》使用了查良鏞四部作品中的大部分人物名稱、部分人物的簡單性格特徵、簡單人物關係以及部分抽象的故事情節，但上述人物的簡單性格特徵、簡單人物關係以及部分抽象的故事情節屬於小說類文字作品中的慣常表達，《此間的少年》並沒有將情節建立在查良鏞作品的基礎上，基本沒有提及、重述或以其他方式利用查良鏞作品的具體情節，而是在不同的時代與空間背景下，圍繞人物角色展開撰寫故事的開端、發展、高潮、結局等全新的故事情節，創作出不同於查良鏞作品的校園青春文學小說，且存在部分人物的性格特徵缺失，部分人物的性格特徵、人物關係及相應故事情節與查良鏞作品截然不同，情節所展開的具體內容和表達的意義並不相同。在此情況下，《此間的少年》與查良鏞作品的人物名稱、人物關係、性格特徵和故事情節在整體上僅存在抽象的形式相似性，不會導致讀者產生相同或相似的欣賞體驗，二者並不構成實質性相似。

2. 構成不正當競爭

一審法院認定被訴行為不構成著作權侵權，但構成不正當競爭。金庸對其作品中的人物名稱和人物關係等元素有競爭利益，有特定的「指代和識別功能」，不受著作權法保護，「並不意味著他人對上述元素可以自由、無償、無限度地使用」，它們在「整體」上受反不正當競爭法保護。

一審法院從認為原被告雙方之間存在競爭關係，並認為被訴行為滿足最高人民法院（2009）民申字第1065號中具體化的《反不正當競爭法》第二條一般條款的三個條件，即：法律對該種競爭行為未作出特別規定、其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害、該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性或者說可責性。

一審法院具體論證了對前述一般條款的適用理由。對於第一點，反不正當競爭法沒有規定該具體行為，金庸也直接根據第二條主張權利。

關於第二點的損害，一審法院認為金庸作品中的人物名稱和人物關係等元素「有極高的知名度和影響力」 ，江南利用這些元素創作《此間的少年》 ，對金庸造成了損害，因為該行為：

借助查良鏞作品整體已經形成的市場號召力與吸引力提高新作的聲譽，可以輕而易舉地吸引到大量熟知查良鏞作品的讀者，並通過聯合出版公司、精典博維公司的出版發行行為獲得經濟利益，客觀上增強了自己的競爭優勢，同時擠佔了查良鏞使用其作品元素發展新作品的市場空間，奪取了本該由查良鏞所享有的商業利益。

關於第三點的誠信原則和公認的商業道德，江南「以營利為目的」多次出版發行量巨大，獲利不淺，「並非善意」。一審法院尤其提到江南在2002年首次出版時把副標題定為「射雕英雄的大學生涯」，目的是借助金庸的影響力銷售自己的著作而獲取利益，該行為「具有不正當性，與文化產業公認的商業道德相背離，應為反不正當競爭法所禁止」。

（二）二審法院

二審法院糾正了一個適用規範方面的錯誤。由於被訴不正當競爭行為沒有持續至2018年1月1日後，故應適用1993年制定的《反不正當競爭法》，而不應適用2017年修正的《反不正當競爭法》。 此外，應適用《侵權責任法》、《著作權法》（2010年）及相關司法解釋。

1.構成著作權侵權

二審法院在審理著作權侵權問題時，認為「接觸」要件已經滿足，故主要集中論述「實質性相似」要件。二審法院把此要件再分解為如下事實要件：（1）比對的對象；（2）相似的標準。

首先，關於比對的對象。二審法院認為，相似是指「表達上的相似」。二審法院繼續描述和界定著作權法中的「表達」，認為「表達是將思想固定並外化展示給他人感知的手段、形式」；表達既具體，包括「文字、線條、造型、圖形等作品的具體表現形式」，又抽象，「內容也是表達的一部分」；小說則有「內在」和「外在」兩個層次。具體論述為：

而表達則是將上述思想固定並外化展示給他人感知的手段、形式。不同類型的作品，其表達不同，比如文字作品的表達是文字，繪畫、書法、雕塑等美術作品通過線條、色彩進行表達。對于思想與表達的關係，並不能僵化的做字面理解。表達並不局限於文字、線條、造型、圖形等作品的具體表現形式，而是包括一定程度上的抽象。對文學作品來說，表達不僅指文字這一作品呈現的最終形式，當內容成為表達思想的形式時，該內容也是表達的一部分。以小說為例，其表達包含兩個層面。第一層面是直觀的，是作品的「外在的表現形式」，即將作品向外界呈現的文字；第二層面是作品的「內在的表現形式」，指作品的「綜合性成分」，存在於構思、論證及描述中的連續性和發展過程等作品內在結構中，如小說中的故事情節發展走向的安排與設計。

其次，關於相似的標準。二審法院認為，比對的重點是「主張權利的作品中具有獨創性的部分」，該部分具有更高的權重。獨創性既可以體現在整體中，也可以體現在部分中，部分也可以成為作品。 二審法院把這些觀點用於本案，認為被訴行為侵權了金庸作品中「人物名稱、性格特徵、人物關係等元素構成的整體人物形象及相關故事情節的著作權」，並逐一論證如下。

關於「整體人物形象」 。二審法院認為，人物由「外部形象特徵」和「內在個性特徵」來刻畫，「完整的文學角色形象」是由讀者「綜合分析」後形成的。二審法院論述如下：

人物是小說的三個基本要素之一，通過對名稱、容貌、裝束、談吐、動作等外部形象特徵以及性格、習慣、能力、背景、經歷等內在個性特徵的描繪，小說可以創造出並非真實存在的虛擬角色。不同於具有可視性的視聽角色、卡通角色形象，小說中的人物角色形象是通過文字描述，無法直接被讀者進行視覺感知。雖然對人物角色的名稱、容貌、裝束、動作等外部特徵的描寫往往是在該人物角色出場時一次性完成，以便讀者對該人物角色有個大致的認知，但對人物角色的性格、習慣、能力等內在個性特徵和特定經歷、各種社會關係的刻畫通常是在各種具體故事場景中逐漸展開。讀者只有在對小說進行完整的閱讀，並結合各章節的故事情節中對人物角色形象的具體描寫加以綜合分析後才能在意識中形成一個完整的文學角色形象。

而讀者對文本的閱讀需要「腦補」才能形成形象，這是一個「主觀與客觀交互作用的過程」：

囿於語言文字的抽象性，無論作者如何工於描述，縱有生花妙筆，但人物角色的整體形象或者說各個組成方面仍然難免存在模糊之處。以文字相對容易描述的外貌為例，《射雕英雄傳》中對黃蓉的外貌描寫為「郭靖見這少女一身裝束猶如仙女一般，不禁看得呆了。那船慢慢蕩近，只見那女子方當韶齡，不過十五六歲年紀，肌膚勝雪，嬌美無比，笑面迎人，容色絕麗」。《射雕英雄傳》中對穆念慈的描繪為「郭靖看那少女時，見她十七八歲年紀，玉立亭亭，雖臉有風塵之色，但明眸皓齒，容顏娟好」。讀者固然可以從上述文字描寫中感知黃蓉、穆念慈美貌非凡，但這種感知畢竟不如視聽角色、卡通角色形象那麼直觀、固定，黃蓉、穆念慈具體樣貌還得讀者腦補。換言之，閱讀是一個主觀與客觀交互作用的過程。

閱讀有個體差異。單個人物形象不能成為表達，只有當其成為「故事內容本身」時，內、外特徵結合得「充分、清晰、具體」時，才能受著作權法保護：

讀者在閱讀過程中會不自覺的將自身對事物的認知和情感偏好代入到具體的人物描述、故事場景、情節中，基於自身年齡、生活閱歷、思維方式、感知能力以及閱讀時心境的差異，對人物所形成的具體認知與情感亦有差別，因而最終在讀者腦海中所形成的人物角色形象也各不相同。正所謂，一千個讀者就有一千個哈姆雷特。故通常來講，文字作品中的單個人物形象往往被認為難以構成表達本身而得不到著作權法的保護。只有當人物形象的各要素在作品情節展開過程中獲得充分而獨特的描述，並由此成為作品故事內容本身時，或者說當人物形象的刻畫、描述包括了容貌、性格、能力、背景、經歷等外部形象特徵和內在個性特徵，且刻畫足夠充分、清晰、具體時，才有可能獲得著作權法保護。

金庸作品中的單個人物形象不受保護，但由60多個人物組成的人物群像整體，是著作權法保護的「表達」。 江南未經許可使用這些人物名稱、性格特徵和人物關係，構成著作權侵權：

雖然就單個人物形象來說，難以都認定獲得了充分而獨特的描述，但整體而言，郭靖、黃蓉、喬峰、令狐沖等60多個人物組成的人物群像，無論是在角色的名稱、性格特徵、人物關係、人物背景都體現了查良鏞的選擇、安排，可以認定為已經充分描述、足夠具體到形成一個內部各元素存在強烈邏輯聯繫的結構，屬於著作權法保護的「表達」。故，本院認為《此間的少年》抄襲《射雕英雄傳》《天龍八部》《笑傲江湖》《神雕俠侶》四部作品中人物名稱、性格特徵、人物關係的行為屬於著作權法所禁止的剽竊行為，楊治侵害了涉案四部作品的著作權。

關於故事情節。二審法院認為，情節通常由人物設置、人物關係、場景、故事發展等要素構成，其表現可抽象也可具體，抽象者為思想，具體者為表達，可受著作權法保護。是否為表達，需要依個案具體分析。本案中，被訴作品情節與金庸作品關係不大，「沒有將情節建立在查良鏞涉案四部作品的基礎之上，也基本沒有提及、重述或以其他方式利用查良鏞涉案四部作品情節中的獨創性表達。」 從整體的故事主線、具體細節的展開、情節安排設計來看，被訴作品與金庸作品皆不同，故「兩者的表達不構成實質性相似」 。二審法院得出結論，認為「《此間的少年》沒有侵犯查良鏞涉案四部作品中對應故事情節的著作權。」

2.構成不正當競爭

由於人物角色形象（人物名稱、性格特徵、人物關係）「獨創性元素」在著作權侵權判定中已經得到了支持，二審法院不再對該行為是否構成不正當競爭進行審查。

關於2002年版《此間的少年》副標題（「射雕英雄的大學生涯」），二審法院認為，江南使用此副標題，會引人誤認為江南與金庸存在「特定聯繫」，江南主觀上是利用《射雕英雄傳》的影響力獲取利益，構成不正當競爭。該行為是江南所為，責任亦應由江南承擔。

3. 不停止侵害著作權的替代責任

二審法院認為，江南應停止不正當競爭行為，但江南、聯合出版公司和精典博維公司無需停止侵害著作權侵權行為。因為停止侵權是選擇適用，不是當然適用。如果「在採取充分切實的全面賠償或者支付經濟補償等替代性措施的前提下，可不判決停止侵權行為」。此外，當著作權法保護權利人的直接目的與促進科學和文化事業發展繁榮的最終目的相衝突時，最終目的優先。文學作品是累積性創造和模仿性創新的產物，需要平衡各方利益。具體到本案，被訴作品與金庸作品雖然在人物角色形象上存在實質性相同，但情節不同，文學作品類別和讀者群亦不同。在有全面賠償和充分補償時，可不停止侵權行為。二審法院確定的經濟補償方案，是按其再版時版稅收入的30％支付。

五、反思

本案的上訴審，從2018年始到2023年止，經過了4年半的時間，足見法院的審慎和「糾結」。本案中所涉及的作品與著作權、思想與表達、實質性相似等範疇，皆有值得追問的價值。

（一）作品的規範含義

著作權法所規定的「作品」有其規範含義，是指「文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果」。「領域」涵蓋了人思維所及的一切範圍，「獨創性」是一個思維「質量」的要求，「能以某種有形形式複製」是指被固定的可能性，「智力成果」指的就是表達。

作品的定義，構成作品「是其所是」的約束條件。首先，作品要作為存在者呈現。比如作為美術作品的油畫，作為電影作品的影像，作為音樂作品的曲譜，作為小說的文字，作為口述作品的語音等。作品總是以某種「物」為載體，我們通過載體「感知」作品。對於小說，我們首先感知到的是文字的「肉身」，不管它是手寫的、油印的、打印的，是作為墨水、油墨、黑粉等的「印記」而存在，它們是「符號」的印記。但作為讀者，我們的興趣不在這些印記符號，而在於這些符號所代表的含義。在流暢的閱讀中，我們似乎可以「越過」這些符號，直達其意義，會感動流淚，會掩卷長思等，皆是因其含義而起。只有當我們出現閱讀「障礙」，比如出現一個生詞，要查字典時，這些符號才進入我們關注的「視野」，我們的注意力才被「喚回」到對文字本身的關注上，比如拼寫、筆畫等。

從認識論上，有必要區分符號和表達。一個符號，如果其僅僅是一個無含義的符號，則僅具有記號的意義；只有有含義的符號，我們才稱其為表達。所以，含義與表達是不可分離的。比如，我們常說的「思想與表達二分法」，既是表達，也是思想。試圖把思想與表達分開，則皆失兩者。根據意識的意向性，我們對「表達」其實有三個立義。比如，在符號意識中，「玫瑰花」這一表達，我們既可以指「玫瑰花」這個詞（屏幕上的「玫瑰花」這個詞語的顯示本身），也可以指一種植物（種類的含義和觀念），也可以指現實世界中的一種實存的物（真正存在的「玫瑰花」 ）；在圖像意識中，如果我們面向一幅畫，畫中有玫瑰花，則我們既直觀到一幅畫本身（包括其畫框、顏料等本身），也直觀到畫中玫瑰花的樣子，我們還可以想象現實中與此玫瑰花相對應的作為來源的真實的玫瑰花。我們直觀到的是作品的物的存在，但我們關注的其實是這個作品的含義、意義、觀念，我們既不關心「表達」是如何呈現的，也不關心該「表達」所指向的在真實世界中的物理性對象的實存。這就是對表達的認識論「元規則」。

那麼，問題出現了。由於文學作品是由詞、句、段、篇等構成的，著作權法保護的「表達」是什麼？是詞語的選擇、排列、組合的「智力成果」，還是這些詞語的選擇、排列、組合的含義？從規範的意義上，前者才是表達，才是可以固定和可以複製的存在者；而後者則是不可以固定，亦不可以「複製」的意識之流。前者才是作者的「智力成果」，而後者是讀者的「智力成果」。前者才是可感知的，而後者只能被理解。當前者作為對象存在時，可以成為表達，成為作品，是讀者的外感知之物；後者作為體驗存在時，則為讀者的內感知之物。

表面看來，含義（意義）是主觀的。其實恰好相反，含義有客觀性。含義的客觀性來自於主觀性，如果含義無客觀性，則科學和理論便無可能建立。一個人感知他人的可能性和理解他人的可能性，可以從主體間性去獲得解釋，在此先不深究。我們現只在著作權法的語境下討論幾個核心的觀念。

（二）思想表達兩分法

一審法院討論了「思想與表達兩分法」，並表述如下：

這裡指的思想，包括對物質存在、客觀事實、人類情感、思維方法的認識，是被描述、被表現的對象，屬於主觀範疇。作者借助物質媒介，將構思訴諸形式表現出來，將意象轉化為形象、將抽象轉化為具體、將主觀轉化為客觀、將無形轉化為有形為他人感知的過程即為創作，創作形成的有獨創性的表達屬於受著作權法保護的作品。 

一審法院認為「思想……屬於主觀範疇」。這是錯誤的。恰恰相反，思想是客觀的。 比如萬有引力定律，比如市場的供求關係。「認識」是主觀的活動，但「思想」是認識的相關物，有客觀性。思想不受保護的原因，如果從客觀性出發，可以認為是因為思想是被「發現」的，而不是被「創作」出來的；此外，是因為思想是「有限的」，而思想的表達可以是近乎「無限的」；從公共政策的角度，思想是人思維的工具，也不容被私人壟斷。

由於本案中對於人物的判定是爭議的關鍵，故有必要專門討論。一審法院認為，小說由「人物、情節和環境構成」，單獨的人物名稱不是具體的表達，但「人物名稱」作為「整體」是具體表達：

人物是核心，人物關係、性格特徵、故事情節均圍繞人物展開；情節是骨架，人物名稱、人物關係、性格特徵均通過故事情節塑造構建而成；環境是背景，包括自然環境與社會環境，包括時代背景與空間背景。當具有特定性格特徵與人物關係的人物名稱以具體的故事情節在一定的時空環境中展開時，其整體巳經超越了抽象的思想，屬於對思想的具體表達。

但問題是，什麼是「人物名稱整體」？是所有的人物名稱加在一起，還是如一審法院認為的，當人物名稱「以具體的故事情節在一定的時空環境中展開時」成為具體的表達？多個包含了情節的人物名稱，顯然不是人物名稱整體。人物名稱就是一個指代的符號，為人物起名是創造性的活動，但並不因此就使人物名稱受著作權法保護。同樣，多個人物名稱的「整體」也不能獲得這種「資格」。如同電話號碼本中的個別條目不受保護，不會因為把所有的電話號碼加起來作為「整體」就受到了保護。一審法院把情節和環境「塞入」人物（名稱）中，實際上是把所謂的「人物名稱整體」等同於小說本身。

但一審法院在進行「實質性相似」的認定時並沒有評價「人物名稱整體」的相似性，而是轉向從情節的角度來進行評價，認為不構成實質性相似：

《此間的少年》使用了郭靖、黃蓉、楊康、穆念慈、喬峰、康敏、令狐衝等數十個與查良鏞作品中相同的人物名稱，但同名人物的性格特徵、人物關係及故事情節在具體表達的取捨、選擇、安排、設計上並不一致」。

《此間的少年》並沒有將情節建立在查良鏞作品的基礎上，基本沒有提及、重述或以其他方式利用查良鏞作品的具體情節，而是在不同的時代與空間背景下，圍繞人物角色展開撰寫故事的開端、發展、高潮、結局等全新的故事情節，創作出不同於查良鏞作品的校園青春文學小說，且存在部分人物的性格特徵缺失，部分人物的性格特徵、人物關係及相應故事情節與查良鏞作品截然不同，情節所展開的具體內容和表達的意義並不相同。在此情況下，《此間的少年》與查良鏞作品的人物名稱、人物關係、性格特徵和故事情節在整體上僅存在抽象的形式相似性，不會導致讀者產生相同或相似的欣賞體驗，二者並不構成實質性相似。

令人困惑的地方在於，一審法院既認定「人物名稱整體」是具體的表達，卻沒有去進行比對。一審法院比對的是情節， 是情節不構成實質性相似。結論卻是「查良鏞作品元素在不受著作權法保護的情況下，在整體上仍可能受我國反不正當競爭法調整。」 也就是說，一方面論證作品元素在「整體」上可受著作權法保護，另一方面對著作權侵權問題不置可否，直接跳躍到可受反不正當競爭法調整的認定，然後再煞費苦心地引用反不正當競爭法第二條的一般條款進行艱難的論證。這實質上是否定了自己前面的有關著作權法保護表達的論證，自相矛盾。這種論證的裂隙，恰好是二審法院開始的地方。

二審法院在判定「實質性相似」時從比對的對象和標準進行了論證。二審法院認為，「相似是指表達上的相似」，故比較是在兩作品的表達部分進行，「即考慮兩個作品中的表達元素的相似程度」。二審法院首先對思想和表達進行描述和列舉：

思想與表達是著作權法上的一對概念。思想狹義上指抽象的思路、觀念、理論、構思、創意、概念、主題，廣義上還包括系統、操作方法和技術方案。而表達則是將上述思想固定並外化展示給他人感知的手段、形式。不同類型的作品，其表達不同，比如文字作品的表達是文字，繪畫、書法、雕塑等美術作品通過線條、色彩進行表達。

二審法院沒有止步於此，而是進一步擴充「表達」的範圍，認為表達也可以抽象，「內容」也是表達，可直觀的「外在表現形式」和不可直觀的「內在表現形式」皆可以成為表達：

對于思想與表達的關係，並不能僵化的做字面理解。表達並不局限於文字、線條、造型、圖形等作品的具體表現形式，而是包括一定程度上的抽象。對文學作品來說，表達不僅指文字這一作品呈現的最終形式，當內容成為表達思想的形式時，該內容也是表達的一部分。以小說為例，其表達包含兩個層面。第一層面是直觀的，是作品的「外在的表現形式」，即將作品向外界呈現的文字；第二層面是作品的「內在的表現形式」，指作品的「綜合性成分」，存在於構思、論證及描述中的連續性和發展過程等作品內在結構中，如小說中的故事情節發展走向的安排與設計。

但問題是，這「一定程度上的抽象」指什麼？文學作品的「內容」指什麼？可直觀的外在表現形式（文字）好理解，但作品的「綜合性成分」又是什麼？
當我們說內容與形式時，內容是與形式相對的概念，現在卻硬要說「內容就是形式」，這與「圓的方」一樣背謬。如果內容是含義，按二審法院的解釋，「內容」如果是表達的一部分，則含義是「表達」的一部分，何來「思想與表達兩分法」？而且，所謂作品的「綜合性成分」，即「存在於構思、論證及描述中的連續性和發展過程等作品內在結構中，如小說中的故事情節發展走向的安排與設計」不是思想又是什麼呢？

二審法院所說作品的兩個層次：第一個層次的「直觀」的對象不限於文字，還包括語音，是表達的物理性存在，我們可以感知。而第二個層次的「內在表現形式」，我們無法感知，只能理解。 這個處身文本內的「內在」是意義，不是表達而是思想，它不在文本內，而在讀者報理解的內在中，並依讀者的不同而不同。

二審法院把一審法院論證中的「人物名稱整體」換成「整體人物形象」進行論證。二審法院承認，小說中的「完整的文學角色形象」是由讀者的意識構成的：
雖然對人物角色的名稱、容貌、裝束、動作等外部特徵的描寫往往是在該人物角色出場時一次性完成，以便讀者對該人物角色有個大致的認知，但對人物角色的性格、習慣、能力等內在個性特徵和特定經歷、各種社會關係的刻畫通常是在各種具體故事場景中逐漸展開。讀者只有在對小說進行完整的閱讀，並結合各章節的故事情節中對人物角色形象的具體描寫加以綜合分析後才能在意識中形成一個完整的文學角色形象。

也就是說，無論文字如何描寫，這個「完整的文學角色形象」都是讀者的個人體驗。但一個人並不能感知另一個人的體驗，這種體驗是「私有的」。形象並不存在於文字中，而只存在於讀者的意識中。「完整的文學角色形象」不是作品文本的「現成之物」，而是讀者意識的「構成之物」。

二審法院繼續舉例說明，以對黃蓉和穆念慈的描寫為例，闡述讀者閱讀中的「腦補」的加入，使得讀者腦海中形成的人物形象各不相同。「腦補」這個詞用得極好，說明作品只有一個文字性的表達，給了讀者一個空乏的含義「意向」，該意向是否得到「充實」，則要依各人的想象而定。所謂一千個讀者就有一千個哈姆雷特，指每一個讀者都可以有自己對於角色形象的「塑造」，這形象可以是無限的。 二審法院據此得出結論：「單個人物形象往往被認為難以構成表達本身而得不到著作權法的保護」。但二審法院馬上話鋒一轉，認為人物形象也是可以獲得保護的，條件是：

只有當人物形象的各要素在作品情節展開過程中獲得充分而獨特的描述，並由此成為作品故事內容本身時，或者說當人物形象的刻畫、描述包括了容貌、性格、能力、背景、經歷等外部形象特徵和內在個性特徵，且刻畫足夠充分、清晰、具體時，才有可能獲得著作權法保護。

其實這是不可能的，只要是語言，就永遠不可能。這裡的第一句話，每一個詞，都有歧義。什麼是「故事內容本身」，什麼是「充分、清晰、具體」的標準？二審法院混淆了受著作權法保護的「獨創性」標準和角色的「完備性」標準。對讀者來說，根本不存在所謂的「外部形象特徵」和「內在個性特徵」，它們全是體驗中意識的「絕對被給予性」，與著作權法保護的「表達」隔著深深的鴻溝 。

但二審法院論證的目的，是要實現從單個人物形象不保護，到多個人物形象受保護的一跳。二審法院認為：

本案中，《此間的少年》中出現的絕大多數人物名稱來自查良鏞涉案四部小說，且主要人物的性格特徵、人物關係、人物背景都有較多相似之處。雖然就單個人物形象來說，難以都認定獲得了充分而獨特的描述，但整體而言，郭靖、黃蓉、喬峰、令狐衝等60多個人物組成的人物群像，無論是在角色的名稱、性格特徵、人物關係、人物背景都體現了查良鏞的選擇、安排，可以認定為已經充分描述、足夠具體到形成一個內部各元素存在強烈邏輯聯繫的結構，屬於著作權法保護的「表達」。

但二審法院無法自圓其說的是，這「60多個人物組成的人物群像」且不說分散在四部作品中，而且其 「已經充分描述、足夠具體到形成一個內部各元素存在強烈邏輯聯繫的結構」恰恰是思想而不是表達。因為這個「結構」也是不可感知的，而是可能理解的，仍然是讀者意識「綜合」的產物。二審法院據此認為被訴行為是「抄襲」「剽竊」行為，構成著作權侵權，就是站不住腳的。

至於二審法院以「人物名稱、性格特徵和人物關係構成一個有機的整體，是涉案四部作品的有機組成部分」等語為由，批評一審法院不認定被訴行為是著作權侵權，而是認定為不正當競爭，則更是沒有道理。

（三）實質性相似

「實質性相似」是著作權侵權判定的要件之一。但問題是由「誰」來判斷實質性相似？據以得出「相似」的比較基礎是什麼，亦是「什麼」相似？相似是如何可能的？這些問題及其回答也並非清晰，而是混沌的。

如果著作權保護的是表達，則相似就應該是「表達」的相似。小說作為文學作品，其最基本的元素是文字，小說的表達是文字的選擇和排列。思想觀念和表達之間不是一一對應的關係。一個觀念可以有多種表達，比如等邊三角形可以表示為「三個角相等的三角形」，也可以表示為「三個邊相等的三角形」，兩者都指同一個意思。一個表達可以對應多個觀念，比如「光」可指太陽光，也可指燈光，還可指眼光。這說明用不同的表達是可以表示相同的「思想」的，這也是著作權法所鼓勵者。這是嚴格的對象化的「表達」，但著作權法所述的表達並不限於此。

小說是被用來閱讀的，在閱讀體驗中，文字進入讀者的意識，通過意識的「翻譯」形成形象、故事情節等。在小說的線性的文字中，是找不到這些形象、情節的。人物、情節是讀者「建構」出來的閱讀體驗。作者在寫作的時候，固然有其自己的人物和情節，但只能通過文字的方式「表達」出來。讀者閱讀時，必然要結合讀者自己的生活經驗來理解和解釋作品。作者和讀者的體驗都是「超越」於文字的，都不再是文字表達本身，嚴格說來都屬於觀念的、意識的、思想的範疇。

如果以體驗來作為判斷相似的基礎，則已經超越於「表達」。而且，這使「實質性相似」變成一個黑匣子而神秘化。因體驗的個體差異使之缺乏「客觀性」，不得不使個體「平均化」，即回到「日常生活狀態」來進行考察，以一個「常人」的標準來看作品。

本案二審判決否定了情節的相似性，而只承認「角色」的相似性。如果以常人的標準來「看」，一個大宋時代的「郭靖」，作為亂世中武功蓋世的大俠，與一個當代的「郭靖」，作為一個騎自行車穿行在大學校園的書生，怎麼說也不會有「相似」的閱讀體驗。所以二審中的「實質性相似」無論是從表達上看，還是從「思想」上看，都不存在。