作者：劉永沛（上海交通大學凱原法學院）

一、問題

本案中，法院對「反向混淆」進行了評價，認為不論是「將被訴侵權標識的商品誤認為商標權人的商品或者與商標權人有某種聯繫」（即通常的「正向混淆」），還是相反方向的「將商標權人的商品誤認為被訴侵權人的商品或者誤認商標權人與被訴侵權人有某種聯繫」的「反向混淆」，在法律上都應該作同樣的對待，而不應該受被訴侵權商品上其他商標知名度的影響。

在商標侵權判定中，是否會導致相關公眾的混淆誤認是決定性的要件，此所謂「混淆可能性」要件。但是，對於「混淆可能性」是什麼，以及「混淆可能性」是如何可能的這兩個問題，並未得到徹底的澄清，使得商標侵權判定，常常在知其然卻未知其所以然，甚至不知其然亦不知其所以然時作出。本文嘗試對此困難的問題作初步探索。

二、訴訟史

（一）起訴

曹曉冬向昆明市中級人民法院（簡稱一審法院）提起訴訟，起訴雲南下關沱茶（集團）股份有限公司（簡稱下關沱茶公司）侵權其第5492697號商標專用權（簡稱涉案商標），請求一審法院判令下關沱茶公司：1、停止侵權其涉案商標專用權，即停止銷售被訴侵權產品（茶葉） ；2、賠償126萬元損失及63990元合理費用；3、公開道歉、消除影響。

（二）一審

2016年8月17日，一審法院作出（2016）雲01民初246號民事判決書（簡稱一審判決） ，認定下關沱茶公司侵權成立，判令其停止銷售被訴侵權產品並賠償20萬元人民幣。下關沱茶公司不服一審判決，向雲南省高級人民法院（簡稱二審法院）提起上訴。

（三）二審

2016年12月19日，二審法院作出（2016）雲民終738號民事判決書，認定下關沱茶公司侵權不成立，撤銷一審判決。曹曉冬不服二審判決，向最高人民法院（簡稱最高法院）申請再審。

（四）再審

2017年9月20日，最高法院作出（2017）最高法民再273號民事判決書，認定下關沱茶公司侵權成立，撤銷二審判決，維護一審判決。

三、事實

（一）涉案商標

涉案商標為第5492697號註冊商標，由曹曉冬在2006年7月21日申請，在2009年6月14日經註冊公告，取得註冊商標專用權，該商標核定使用在第30類的茶等商品上。該商標標識系文字與圖形組合，文字「金戈鐵馬」系橫向排列繁體中文，在「金戈鐵馬」文字下面有一個樹葉的圖案（附圖如後） 。

曹曉冬把涉案商標許可給雲南金戈鐵馬茶業有限公司（曹曉冬是其法定代表人，簡稱金戈鐵馬公司）使用，金戈鐵馬公司在景邁古樹茶、景邁沱茶多款產品上使用了涉案商標。

（二）下關沱茶公司的商標

下關沱茶公司於2007年8月8日申請，2010年1月21日取得第6209882號註冊商標，使用在第30類茶等產品上，標識為文字「松鶴延年」、圓形、鶴圖案組成。
下關沱茶公司於2013年2月27日申請，2014年9月7日通過註冊取得第12201774號註冊商標，，亦使用在第30類茶等產品上，標識「下關沱茶」文字商標。
前述所有商標的圖樣對比如下：

（三）被訴侵權商品

2014年（農歷馬年），下關沱茶公司在其生產的金印系列產品包裝上使用了「甲午金戈鐵馬鐵餅」字樣，字體為簡體字，其中「甲午」及「鐵餅」字體較小，而「金戈鐵馬」四字字體較大，且位於茶餅外包裝及內包裝的顯著位置，在「金戈鐵馬」四字旁邊還配有一匹呈現奔跑狀態馬的圖案。同時，下關沱茶公司在其生產的上述茶餅的內、外包裝上均標注有「松鶴延年」註冊商標和「下關沱茶」字樣，並在內、外包裝上標注有被告下關沱茶公司名稱。

四、法院意見

（一）一審法院

一審法院認為下關沱茶公司的行為構成商標侵權。根據2013商標法第57條，「未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標近似的商標，……，容易導致混淆的」，構成侵犯註冊商標專用權。一審法院對前述「使用」援引商標法第48條的規定，「本法所稱商標的使用，是指將商標用於商品、商品包裝……，用於識別商品來源的行為」，認為下關沱茶公司對被訴標識的使用不是「商標性使用」，因為：

本案被告使用「甲午金戈鐵馬鐵餅」標誌系使用在被控侵權商品的內、外包裝上，並配以一匹呈現奔跑狀態馬的圖案，同時在被控侵權商品內、外包裝上均標注有「松鶴延年」註冊商標和「下關沱茶」字樣，因此，被告的使用僅是作為商品裝潢的使用，並不是商標性使用。 （pa. 6）（未特別指明，引文中的數字皆指再審判決書正文的自然段落序號。——筆者注） 

然後，一審法院認為下關沱茶公司的使用行為符合《中華人民共和國商標法實施條例》（2014修訂）第76條的規定，「在同一種商品或者類似商品上將與他人註冊商標相同或者近似的標誌作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的，屬於商標法第五十七條第二項規定的侵犯註冊商標專用權的行為。」 首先，本案中雙方銷售的都是茶，屬於「一同種商品」的情形，亦屬於用與涉案商標相近似的標誌作為商品裝潢使用者。一審法院對此詳細論證：

將被告使用的標誌與原告註冊商標進行視覺效果比對，從商標的構成要素來看，原告的註冊商標系文字與圖形組合商標，文字「金戈鐵馬」系橫向排列繁體中文，在「金戈鐵馬」文字下面有一個樹葉的圖案；而被告使用的「金戈鐵馬」字樣為簡體中文，且並未使用樹葉的圖案，故原告註冊商標與被告使用的標誌不相同。但兩者構成要素中存在一定相似要素，被告雖然主張其對「甲午金戈鐵馬鐵餅」標誌系整體使用，但經審查「甲午」及「鐵餅」字體較小，而「金戈鐵馬」四字字體較大，而且位於茶餅外包裝及內包裝的顯著位置，且原告雖是文字與圖形組合商標，但該文字「金戈鐵馬」在原告註冊商標構成元素中更為顯著，而被告突出使用「金戈鐵馬」四字，雖然字體不一樣，但讀音和字意是相同的，故而兩者構成近似。（pa. 6） 

一審法院論證完標誌近似後，認為標誌近似與商標侵權之間不存在必然關係，要繼續論證「誤導公眾」要件的成立。要根據多個因素綜合判斷才可得出結論，「在認定是否容易導致混淆、誤導公眾時，除了考慮近似因素之外，還應當根據主張權利的商標和被訴侵權的標誌的實際使用狀況、使用歷史、相關公眾的認知狀態等因素綜合予以判定。」 下關沱茶公司的兩個註冊標誌取得時間（分別為2010和2014年）均晚於涉案商標的取得時間（2009年），使用時間（2014年）也晚於涉案商標的使用時間（2009年即許可使用）；金戈鐵馬公司使用涉案商標，已形成一定市場份額，具有一定的消費群體，下關沱茶公司在被控侵權商品上突出使用「金戈鐵馬」標誌，容易使相關公眾產生混淆、誤導。一審法院據此認定下關沱茶公司的行為構成侵犯涉案商標的專用權。

其次，原告於2009年8月16日許可雲南金戈鐵馬茶業有限公司使用其註冊商標，而被告生產被控侵權商品系2014年，也晚於原告註冊商標的使用時間；再次，雲南金戈鐵馬茶業有限公司在多款茶葉上使用了第5492697號「金戈鐵馬」註冊商標，並已形成了一定的市場份額，具有一定的消費群體，被告在被控侵權商品上突出使用「金戈鐵馬」標誌，容易使相關公眾產生混淆、誤導。綜上，被告在同一種商品上使用與原告涉案註冊商標近似的標誌作為商品裝潢使用，誤導公眾，且該使用行為未經原告許可，故侵犯了原告的第5492697號「金戈鐵馬」註冊商標專用權。一審法院遂判決下關沱茶公司停止生產、銷售被訴侵權商品並賠償曹曉冬20萬元人民幣。

（二）二審法院

二審法院認為下關沱茶公司作為裝潢使用「金戈鐵馬」，並援引《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》》〔法釋（2002）32號，簡稱2002司法解釋〕第9條和第10條認為，被訴標識與涉案商標標識不相同，也不近似，不會導致混淆誤認，被訴行為不侵權。理由有三：1、對於標識的對比，視覺是主要的，音和義是次要的；本案的情況從視覺上看，雙方存在重要區別。2、被訴標識「金戈鐵馬」只在正面有，側面與背面皆無，且有下關沱茶公司的名稱、地址等信息，整體看來不容易被誤認；3、「下關沱茶」是中華老字號，而曹曉冬沒有涉案商標知名度的證據；故下關沱茶知名度遠高於曹曉冬的涉案商標，「被控侵權商品沒有必要攀附涉案商標來提高自己的知名度」 ，下關沱茶公司的使用，不容易導致誤認。詳細理由如下：

具體到本案，首先，將被控侵權商品包裝裝潢上所使用的「金戈鐵馬」標誌，與涉案商標「金戈鐵馬」相比，二者在讀音和含義上沒有區別，但在視覺效果方面存在以下區別：1.排列上，前者的「金戈鐵馬」四字是竪向排列，而查閱了曹曉冬向法院提交的其產品實物圖片，發現涉案商標中的「金戈鐵馬」四字基本上是橫向排列；2.構圖上，前者的主體畫面是竪向的「金戈鐵馬」四字旁邊有一匹奔馬，後者則是橫向的「金戈鐵馬」四字下面加一片樹葉；3.字形字體上，前者是簡體字，後者則是繁體字，字形也有明顯區別。根據上述比對的結果，二者雖然在讀音和含義上相同，但由於涉案商標屬於文字和圖形組合商標，而且是印在商品包裝上，對於相關公眾而言，二者在視覺效果方面的區別造成的影響更大。
其次，從被控侵權商品的包裝裝潢整體來看，該包裝上的「金戈鐵馬」四字雖然被放大突出，在裝潢中也比較顯著，但該標誌只是用在了包裝正面，外包裝側面和後面明確標注了下關沱茶公司的公司名稱、地址，而且正面左上角用顯著的紅色印有下關沱茶公司自己的「下關沱茶」商標，因此，整體而言，相關公眾從被控侵權商品包裝裝潢上，不會將被控侵權商品誤認為是涉案商標的商品或者與該商品有特定聯繫。
其三，從商標的知名度和顯著性來看，下關沱茶公司提交的一份「中華老字號」認定書可以證實，該公司在被控侵權商品上使用的「下關沱茶」商標，已經被國家商務部認定為「中華老字號」，而曹曉冬沒有提交任何證據，證明涉案商標除獲得註冊以外，還獲得過其他能表示其知名度的國家權威機構的認證，二審法院由此推斷，被控侵權商品上所使用的「下關沱茶」商標的知名度，遠遠高於涉案商標的知名度，被控侵權商品沒有必要攀附涉案商標來提高自己的知名度，而且涉案商標所使用的「金戈鐵馬」四字，在文學作品中經常出現，相關公眾即使注意到被控侵權商品上的這四個字，也不會將被控侵權商品當然地與涉案商標的商品聯繫在一起，更不會當然地誤認為二者都是曹曉冬或者曹曉冬所授權的公司生產的商品。（pa. 13）

（三）最高法院

最高法院認為被訴行為構成商標侵權。理由有二：

其一、雖然雙方的標誌「金戈鐵馬」 字體不一樣，但是讀音、字意相同，構成近似，易導致混淆。二審法院的認定有誤。

其二，下關沱茶公司對其兩個註冊商標的註冊和使用行為皆比曹曉冬晚，不能證明「下關沱茶」商標有更高知名度。即使下關沱茶商標比比涉案商標的程度高，也不能得出雲南高院「推斷」出的結論，簡言之，沒有證據的推斷應該被禁止。商標權作為標識性權利，不管把被訴侵權產品誤認為曹曉冬產品，還是把曹曉冬產品誤認作被訴侵權產品，都屬於混淆。否則，如果因為被訴侵權人有高知名度的註冊商標，就可以使用他人的註冊商標，將損害該註冊商標的識別功能，損害註冊商標專用權。具體理由是：

即使下關沱茶商標較本案訴爭商標具有更高的知名度，原審法院認定被訴侵權商品沒有必要攀附涉案商標來提高自己的知名度雖有一定的可能性，但該推斷忽視了註冊商標作為一項標識性民事權利的權能和作用，其不僅有權禁止他人在相同類似商品上使用該註冊商標標識，更有權使用其註冊商標標識其商品或者服務，在相關公眾中建立該商標標識與其商品來源的聯繫。相關公眾是否會混淆誤認，既包括將使用被訴侵權標識的商品誤認為商標權人的商品或者與商標權人有某種聯繫，也包括將商標權人的商品誤認為被訴侵權人的商品或者誤認商標權人與被訴侵權人有某種聯繫，妨礙商標權人行使其註冊商標專用權，進而實質性妨礙該註冊商標發揮識別作用。因此，如果認為被訴侵權人享有的註冊商標更有知名度即可以任意在其商品上使用他人享有註冊商標的標識，將實質性損害該註冊商標發揮識別商品來源的基本功能，對該註冊商標專用權造成基本性損害。二審法院以被訴侵權商品自有商標知名度高為由認定不構成侵犯涉案註冊商標專用權，認定事實和適用法律均有不當，本院予以糾正。（pa.13）

五、評論

（一）我

混淆總是「我」的混淆。要對混淆進行判斷，必須回到第一人稱視角，考察「我」的意識。 根據胡塞爾的意向現象學，我作為「單子」而存在，由我的混淆到「相關公眾」的混淆要引入主體間性，在共主觀的現象學領域進行討論，其背景是「生活世界」。

在商標侵權判定中，法官是在「代替」相關公眾進行思考，或者反思。在作為自然個體的「我」、相關公眾的「我」、作為國家機關的法官的「我」之間，存在理解的鴻溝。在最初的商業場景和最終的判決之間，混淆是如何形成，如何傳遞，如何判定的，皆需要考察諸主體的意識結構及主體間性問題。

（二）時間

胡塞爾對內時間意識結構的發現對於意識分析極為重要，使從靜態現象學進入發生現象學（動態現象學）成為可能。時間意識的分析是一切意識分析的基礎，其中最重要的是「視域」的概念。

胡塞爾以聲音分析為範例，來解釋我們為什麼能夠聽到聲音。例如在聽音樂時，有四個音ABCD連續播放出來。我首先聽到音A，然後聽到音B，然後是音C，再後是音D。假如，如果在每一個時間點，我只能聽到一個音，而不能聽到其他音的話，我就不可能聽到完整的連續的音樂。 但實際上，我能夠聽到音樂。這說明當音A「過去」之後，我在聽音B的時候，A並沒有消失，它仍存在，只是以一種減弱了的形式（A1）存在我的意識中；同樣，當我聽到C的時候，音A仍然沒有消逝，仍以一種更減弱的形式（A2）存在於我的意識中；同理，此時仍存在音B的減弱形式（B1）。以後在每聽到一個新的音時，已經「過去」的音都沒有消失，皆在漸次減弱的形式存在於我的意識之中。只是說，如果前面的音「過去」的時間較遠時，其弱到我們的意識無法關注到的程度。這些在每一個新的「現在」時點同時保留在意識中的「過去了」的音，胡塞爾稱之為「滯留」，這些音存在於「現在」，而不是存在於「過去」。而現在這個時間點中的意識，胡塞爾稱之為「原印象」。

這是意識對「現在」和「過去」的「同時」呈現，意識還有對未來的期待。我在聽音樂時，根據不同的風格、環境等，我對馬上要進入我意識的音有一種期待，以便能夠形成我能夠欣賞的連續的音樂。我能夠期待過渡、高潮，能夠期待一首歌曲的結束，是因為在一個音沒有出現在「現在」之前，它就已經進入了我的意識之中，這尤其在聽熟悉的音樂時體現得最為明顯。還是以前述的例子來闡述：當我聽到A的時候，B會以一種弱的形式（B1）同時進入我的意識，C以一種更弱的形式（C2）同時進入我的意識，D以一種再弱的形式（D3） 同時進入我的意識；當我聽到B的時候，C以一種比C2強的程度同時進入我的意識，D以比D3強的程度同時進入我的意識；以此類推。胡塞爾稱這些與原印象同時進入我的意識的將來的音的意識為「前撮」。（關於時間圖式，參見胡塞爾：《內時間意識現象學》，倪梁康譯，商務印書館2017年版，第67頁。 ）

由此可見，我們對時間的感知，在任何一個「現在」的時間點上，都不是一個孤立的「現在」的此刻的意識，而是一個由原印象（現在）、滯留（過去）、前攝（未來）同時構成的「視域」。這個視域是一個「暈圈」，意識如同河流一樣流淌，川流不息，形成「意識流」，構成我所聽到的音樂「現象」。

視域的發現非常重要。把這個概念從聽覺擴展到視覺、觸覺、嗅覺、味覺等感覺器官，這個意識的結構就成為對經驗進行反思的基礎。對時間構成的分析，就是對現象構成的分析。視域就是意義「湧現」的「河床」，在視域中，才能顯現一切的可能性。

（三）商標的構成

相關公眾的典型是消費者，以作為消費者的「我」為例，商標存在於我的消費行為發生的具體商業場景中。我對一個商標的認知是在我的購物體驗中形成的。在購物中，我的視域是變化的，我首先以商場等購物環境為視域，在搜索物品時，以商品為視域，在「區別商品來源」時，以商標為視域。 我的注意力是變化的，在對附著在商品的商標的感知中，我也感知到一種「關係」，即商品與商標標識的同時呈現。

如果這個標識上標明有符號®或標明「註冊商標」，則作為一個理性的消費者，我知道這個被標識的標識，是一個註冊商標。 ®作為超級符號的意義，就在於使我把這個被標識的符號「解釋」為是作為一個商標來源的商標起作用，而非作為標識本身的文字、形狀的本來意義（第一含義）。如果沒有®這個符號，則我就只有猜、估計，或者經過多次消費經驗的累積來確認一個符號作為商標的意向。根據胡塞爾的意向性理論，把一個符號視為商標是含義意向，而直觀到一個符號成為商標是含義充實。在我的意識中，商標構造起自身。

但是，關於商標的認知，並不是清晰的，尤其是要進行「整體」判斷時，認知的不同又會傳導到規範的適用上。比如本案中三級法院對被訴的「金戈鐵馬」標識的使用皆認為是作為「裝潢」使用，而不是「商標性使用」 ，但這是自相矛盾的。一審法院既然認為「金戈鐵馬」是「突出使用」，那它就應該在實質上發揮商標的識別作用，屬於商標性使用。如此，就可以直接援引商標法第48條和第57條直接作出判定，而沒有必要「繞」個大彎子，先援引2002司法解釋第9條（關於裝潢的規範），再引商標法第57條來進行判定。

最高法院在說理中，沒有直接認定被訴標識的使用是作為裝潢還是「商標性使用」，最後維持一審法院判斷，並且沒有質疑一審法院的認定，相當於認可了一審法院的意見，沒有作出澄清，略顯遺憾。
2002司法解釋所說的「裝潢」，應該是指被訴標識沒有突出使用的情形。實踐中，常見的是把圖形商標標識作為裝潢使用，比如把被訴標識布滿整個產品或者其包裝，方可認為是「裝潢」。否則區分商標標識和裝潢就沒有意義。

（四）混淆可能性

「容易導致混淆」，即「混淆可能性」，是商標侵權的構成要件。所以，混淆可能性的判定，相當於侵權判定。而首先要回答兩個問題，即「混淆可能性」是什麼，「混淆可能性」是如何可能的。

「混淆可能性」不是一個概念，因為沒有定義，只是一種類型。「混淆可能性」處於一個中間位置。混淆可能性不是實際混淆，實際混淆是實然的事實，商標侵權判定不要求實際混淆，雖然實際混淆是混淆可能性的重要因素。從標誌因素而論，兩個在市場中存在的標誌，如果完全相同，就相當於a=a的情況；如果完全不同，則相當於a≠-a；絕大部分爭議案件中的標誌，皆有某種程度的近似性，即a≈b的程度。同樣，商標指示的商品，也存在類似與否的問題。此外，消費者的用心和專業程度，商品包裝整體的近似程度，被訴侵權人的主觀意圖等，都會成為混淆可能性的判定條件。「法作為當為與存在的對應」 。（阿圖爾·考夫曼：《類推與「事物本質」：兼論類型理論》，吳從周譯，學林文化事業出版社1999年版，第41頁。）法官在解決爭議的時候，並非簡單地「適用」法律，而是要解釋法律，進行類推，在每一個案件中，解釋規範使之可以用於事實，又要加工事實使之可以進入規範。「必須使以概念方式規定在法定‘構成要件’中的規範事實與現實具體的生活事實進入一種關係，在其中，二者的類似性系透過一種‘目的論的’程序而被確定。」 （阿圖爾·考夫曼，第85頁） 混淆可能性的點就在事實與規範之間，但具體在何處分界，是不可能確定的。

至於「混淆可能性」的可能性，則是一種反思的「可能性」，一種思維的操作。現在，它可能仍然是一個謎。++如果我在作出購買商品的決策時，我本來是要購買商標為a的A公司商品，結果卻買了商標為b的B公司商品。

附：規範

（一）商標法（2013）

第48條 〔商標的使用〕本法所稱商標的使用，是指將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用於識別商品來源的行為。
第57條 〔商標侵權行為〕 有下列行為之一的，均屬侵犯註冊商標專用權：（一）未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標的；（二）未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；（三）銷售侵犯註冊商標專用權的商品的；（四）偽造、擅自製造他人註冊商標標識或者銷售偽造、擅自製造的註冊商標標識的；（五）未經商標註冊人同意，更換其註冊商標並將該更換商標的商品又投入市場的；（六）故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的；（七）給他人的註冊商標專用權造成其他損害的。

（二）中華人民共和國商標法實施條例（2014修訂）

第76條 在同一種商品或者類似商品上將與他人註冊商標相同或者近似的標誌作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的，屬於商標法第五十七條第二項規定的侵犯註冊商標專用權的行為。

（三）最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》〔法釋（2002）32號〕（簡稱2002司法解釋）

第9條 商標法第五十二條第（一）項規定的商標相同，是指被控侵權的商標與原告的註冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別。商標法第五十二條第（一）項規定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的註冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合後的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告註冊商標的商品有特定的聯繫。
第10條 人民法院依據商標法第五十二條第（一）項的規定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行： （一）以相關公眾的一般注意力為標準； （二）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行； （三）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護註冊商標的顯著性和知名度。